TE Vwgh Erkenntnis 2009/3/10 2008/12/0066

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Thoma, Dr. Pfiel und Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Khorramdel, über die Beschwerde des MS in W, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 26. Februar 2007, Zl. BMF-322502/0001-I/20/2006, betreffend ersatzlose Aufhebung der Zurückweisung eines Feststellungsantrages und Abweisung eines Feststellungsantrages i. A. Befolgungspflicht einer Weisung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Fachoberinspektor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist das Zollamt W.

Am 17. März 2004 erhob der Beschwerdeführer eine Datenschutzbeschwerde an die Datenschutzkommission. In der Beschwerde wurde Folgendes vorgebracht:

"Der Antragsteller ist beim Hauptzollamt W (Antragsgegner) beschäftigt. Im Rahmen der Führung von Zeitkarten im Personalinformationssystem des Bundes (PIS) wird bei der Erfassung der Arbeitszeit durch die Mitarbeiter ein Eingabeprotokoll erstellt. In diesem Protokoll wird neben den Arbeitszeiteintragungen der Mitarbeiter der Zeitpunkt der Eintragung in die Zeitkarte protokolliert.

In der Standardanwendung SA013 sind unter der Nr. 28 auch die Daten zur Arbeitszeit erfasst. Die im Eingabeprotokoll erfassten Zeitpunkte der Eintragung sind allerdings keine Daten zur Arbeitszeit und fallen deshalb nicht in den Anwendungsbereich der Standardanwendung.

Das Eingabeprotokoll kann sowohl von den betroffenen Arbeitnehmern als auch von Vorgesetzten eingesehen werden und wird offensichtlich zur Kontrolle der tatsächlichen Anwesenheit von Mitarbeitern verwendet. Diese im Eingabeprotokoll enthaltenen Daten sind somit jedenfalls keine reinen Protokolldaten im Sinne des §14 DSG.

Grundsätzlich ist die Kontrolle der Anwesenheit der Mitarbeiter ein rechtmäßiger Zweck im Sinne des DSG, allerdings ist in §6 Abs. 1 Z3 und Z4 DSG vorgesehen, dass Daten nur dann verwendet werden dürfen, wenn diese Daten für den vorgesehenen Zweck wesentlich und im Hinblick auf den Verwendungszweck richtig sind.

Da sich Abweichungen der eingetragenen Arbeitszeit vom Zeitpunkt der Eingabe aus verschiedensten Gründen (z.B. Außentermine) ergeben können, ist die Erfassung der Eingabezeit und deren Auswertung für die Kontrolle der Anwesenheit der Mitarbeiter nicht geeignet und folglich nicht wesentlich. Sollten Abweichungen der Eintragungszeit von der eingetragenen Arbeitszeit interpretiert werden, wären die Daten im Hinblick auf den Verwendungszweck Daten unrichtig.

Nach §7 Abs. 3 DSG ist eine Datenverwendung nur dann zulässig, wenn Eingriffe in das Grundrecht auf Datenschutz im erforderlichen Ausmaß und mit den gelindesten Mitteln erfolgen. Für eine Kontrolle der Anwesenheit von Mitarbeitern ist die Erfassung der Eingabezeitpunkte in die Zeitkarte nicht erforderlich und deshalb unzulässig.

Die Protokollierung der Eintragungszeit im Eingabeprotokoll verletzt folglich das in §1 DSG normierte Grundrecht des Antragstellers auf Geheimhaltung ihn betreffender personenbezogener Daten.

Auf Grund des oben geschilderten Sachverhalts wird folgender Antrag gestellt:

Die Datenschutzkommission möge dem Antragsgegner die Protokollierung der Eingabezeit von Eintragungen in die Zeitkarte untersagen und die Löschung der bisher erfassten Eingabezeitpunkte auftragen."

Noch ehe eine Entscheidung der Datenschutzkommission über diesen Antrag ergangen war, richtete der Beschwerdeführer am 7. Mai 2004 an seine erstinstanzliche Dienstbehörde eine Eingabe folgenden Inhalts:

"Ich bin als Beamter (A3/4) im Zollamt W beschäftigt. Zur elektronischen Erfassung der täglichen Dienstzeit steht derzeit das Personalinformationssystem (PIS) in Verwendung. Die Dienstzeiterfassung hat so zu erfolgen, dass ich als Bediensteter den Beginn und das Ende der Dienstzeit in das vorgegebene elektronische Formular einzugeben habe. Diese Aufzeichnungen werden mit dem daraus resultierenden Tagessaldo gespeichert.

Wie ich nun, auch im Rahmen meiner Tätigkeit als Personalvertreter, in Erfahrung gebracht habe, werden jedoch nicht nur diese Daten gespeichert, sondern auch die Daten über die Eingabe protokolliert. Es wird also elektronisch gespeichert, wann ich den Beginn und das Ende der Dienstzeit in die elektronische Zeitkarte eingebe. Nach dem Handbuch PIZ-PIS sollte die Erfassung der Dienstzeit jeweils unmittelbar beim Kommen und Gehen oder in Einem beim Gehen erfolgen. Ein Nachtragen von Beginn/Ende ist an Folgetagen - z.B. nach der Rückkehr von einer Dienstreise - möglich, längstens bis zum Abschluss der monatlichen Zeitkarte.

Zusammenfassend kann daher ausgeführt werden, dass mir die Weisung erteilt wurde, die tägliche Dienstzeit mittels Eingabe in die elektronische Zeitkarte im Rahmen des Personalinformationssystems aufzuzeichnen, dies aber gleichzeitig automatisch damit verbunden ist, dass meine Eingabedaten protokolliert und gespeichert werden. Meiner Ansicht nach ist eine solche Weisung, auf deren Einhaltung der Dienstgeber beharrt, aus mehreren Gründen rechtswidrig.

Zunächst ist zu beachten, dass es sich bei der Protokollierung der Eingabedaten eindeutig um eine Kontrollmaßnahme handelt. Anders ist nicht zu erklären, weshalb diese Daten gespeichert werden. Eine Aussage über die Einhaltung der Dienstzeit treffen diese Daten jedenfalls nicht. Dass dies eine Kontrollmaßnahme darstellt, ist auch dem Dienstaufsichtskatalog des Zollamtes W zu entnehmen. Demnach haben Leiterinnen und Leiter aller Abteilungen laufend unangekündigt die Einhaltung der Dienstzeit unter anderem auch unter Abfrage des Eingabeprotokolls zu prüfen.

Gemäß § 79c BDG ist die Einführung und Verwendung von Kontrollmaßnahmen und technischen Systemen, welche die Menschenwürde berühren, unzulässig. Ob die Menschenwürde berührt wird, ist unter Anwendung der zu § 96 Abs 1 Z 3 Arbeitsverfassungsgesetz entwickelten Auslegungsgrundsätzen und der Entscheidungspraxis der Einigungsämter bzw Gerichte zu prüfen. Demnach ist bei der Festlegung der Bedingungen für die Kontrolle darauf zu achten, dass die zugelassenen Kontrollmaßnahmen keine übersteigerte Intensität erreichen. Dabei hat eine umfassende Abwägung der verschiedenen Interessen stattzufinden. Gerade diese Interessensabwägung zeigt aber deutlich, dass die Menschenwürde berührt wird. So wird das Eingabeprotokoll zwar faktisch zur Kontrolle herangezogen, tatsächlich ist es jedoch nicht aussagekräftig und kann zu Fehlinterpretationen führen, da nach den sonstigen Anweisungen die Eingabe zwar unmittelbar nach Beginn bzw vor Ende der Arbeitszeit erfolgen 'soll', eine spätere Eingabe aber auch möglich ist. Weiters kann aus den verschiedensten Gründen die Eingabe der Dienstzeit und der Beginn der Dienstzeit auseinander fallen. Durch die Speicherung der Eingabedaten wird in meine Persönlichkeitsrechte eingegriffen, ohne dass dafür ein legitimes Kontrollinteresse gegeben ist.

Darüber hinaus hat nach der Verfassungsbestimmung § 1 Datenschutzgesetz 2000 (DSG 2000) jedermann einen Anspruch auf Geheimhaltung der ihn betreffenden personenbezogenen Daten. Eine Einschränkung ist gemäß § 7 und 8 DSG ua nur dann zulässig, wenn überwiegende berechtigte Interessen des Auftraggebers oder eines Dritten die Verwendung erfordern und diese Daten für den vorgesehenen Zweck wesentlich und im Hinblick auf den Verwendungszweck richtig sind. Auch hier zeigt sich aber, dass ein solches überwiegendes Interesse an der Protokollierung der Eingabedaten nicht besteht. Da sich Abweichungen der eingetragenen Dienstzeit vom Zeitpunkt der Eingabe aus verschiedensten Gründen ergeben können, ist die Erfassung und Auswertung der Eingabezeit für die Kontrolle der Mitarbeiter nicht geeignet und folglich nicht wesentlich. Dementsprechend enthält auch die Datensicherheitsvorschrift für das BMF unter Punkt 8. die Direktive, dass Protokoll- und Dokumentationsdaten nicht für Zwecke verwendet werden dürfen, die mit ihrem Ermittlungszweck unvereinbar sind. Unvereinbar ist demnach insbesondere die Weiterverwendung zum Zweck der Kontrolle von Betroffenen!!

     Aus all diesen Gründen beantrage ich

     1.        festzustellen, dass die Protokollierung und

Speicherung der Eingabedaten in die elektronische Zeitkarte des

Personalinformationssystems rechtswidrig ist;

     2.        festzustellen, dass die Befolgung der Weisung, den

Beginn und das Ende meiner Dienstzeit in die elektronische Zeitkarte des Personalinformationssystems einzugeben, wobei die Eingabedaten in die Zeitkarte protokolliert und gespeichert werden und daher abrufbar sind, nicht zu meinen Dienstpflichten zählt.

Gleichzeitig beantrage ich die bescheidmäßige Erledigung."

Mit Bescheid der Datenschutzkommission vom 16. November 2004 wurde über die Datenschutzbeschwerde des Beschwerdeführers wie folgt abgesprochen:

"Das Hauptzollamt W bis 30. April 2004 bzw. der Beschwerdegegner ab 1. Mai 2004 haben den Beschwerdeführer durch die automatische Erfassung und weitere Verarbeitung der Zeitpunkte, zu denen er die ihm obliegenden Eintragungen in seine elektronische Zeitkarte vorgenommen hat, für Zwecke der Kontrolle der Plausibilität dieser Eintragungen im Recht auf Geheimhaltung nach § 1 Abs. 1 DSG 2000 verletzt.

Die Daten sind gemäß § 27 Abs. 1 Z 1 DSG 2000 zu löschen."

In der Begründung dieses Bescheides heißt es (auszugsweise):

"Die Protokollierung des Eingabezeitpunktes auf der Rechtsgrundlage des § 14 DSG 2000 kommt wohl deshalb nicht in Frage, weil Gegenstand des § 14 DSG 2000 die Gewährleistung der Datensicherheit ist, d.h. die Aufzeichnung von Zugriffen auf Daten, um die Berechtigung des Zugriffs allenfalls überprüfen zu können. Dies kann im gegenständlichen Fall nicht Grund der Protokollierung sein, da hier der Betroffene selbst seine Daten einträgt in ein nur ihm zugängliches Formular. Im Übrigen wäre die Weiterverwendung der Zeitaufzeichnungen im Falle ihrer Qualifizierung als 'Protokolldaten' iSd § 14 DSG 2000 im vorliegenden Fall jedenfalls unzulässig, da gemäß § 14 Abs. 4 'Protokoll- und Dokumentationsdaten nicht für Zwecke weiterverwendet werden dürfen, die mit dem Ermittlungszweck - das ist die Kontrolle der Zulässigkeit der Verwendung des protokollierten oder dokumentierten Datenbestandes - unvereinbar sind. Unvereinbar ist insbesondere die Weiterverwendung zum Zweck der Kontrolle der Betroffenen, deren Daten im protokollierten Datenbestand enthalten sind'.

Die belangte Behörde hat in ihrer Stellungnahme erkennen lassen, dass sie Kontrollzwecke im Hinblick auf die Bediensteten selbst als Grund für die Datenermittlung ansieht, und zwar offenbar Kontrolle im Hinblick auf die Übereinstimmung von eingetragener Arbeitszeit und tatsächlicher Arbeitszeit. Hiefür ist die Protokollierung der Eintragungszeit jedoch ein ungeeignetes Mittel:

Ausgehend von dem Umstand, dass die belangte Behörde keine dienstrechtliche Pflicht behauptet hat, die Eintragung in das Arbeitszeitformular sofort nach Betreten des Arbeitsplatzes und unmittelbar vor Verlassen des Arbeitsplatzes vorzunehmen, ist der Zeitpunkt der Eintragung evidentermaßen nicht signifikant für die tatsächliche Arbeitszeit, und zwar aus mehreren Gründen:

Der Bedienstete könnte außerhalb der Dienststelle Dienst zu versehen haben - dann kann eine Eintragung erst eine gewisse Zeit nach dem Dienstantritt oder Dienstende eingetragen werden. Ein Bediensteter könnte rationellerweise auch die Dienstzeit mehrerer Tage, z.B. auf Grund handschriftlicher Aufzeichnungen, auf einmal in die elektronische Zeitkarte eintragen. Es könnte - was kein völlig außergewöhnliches Ereignis ist - die IT-Ausstattung am Arbeitsplatz nicht funktionsfähig zur Verfügung stehen, was Eintragungen erst zu einem späteren Zeitpunkt ermöglicht, usw.

Aus allen diesen und noch weiteren denkbaren Gründen kann der Zeitpunkt der Eintragung der Dienstzeit für den Zeitpunkt des tatsächlichen Dienstantritts oder Dienstendes bedeutungslos sein. Daraus erhellt, dass die Protokollierung des Zeitpunkts der Eintragung kein geeignetes Mittel für Informationen über die tatsächlich am Arbeitsort verbrachte Zeit ist und daher auch für die Kontrolle der Arbeitszeit keine verlässlichen Daten bringt. Ist jedoch die Ermittlung von personenbezogenen Daten für den angegebenen Zweck sachlich nicht geeignet, kann der Eingriff in das Grundrecht auf Datenschutz, der durch jede Ermittlung personenbezogener Daten verursacht wird, die weder allgemein verfügbar noch indirekt personenbezogen sind, verursacht wird, keinesfalls verhältnismäßig und damit keinesfalls rechtlich zulässig sein.

Auch wenn daher ein grundsätzlich berechtigtes Interesse des Dienstgebers an der Kontrolle der Einhaltung der Arbeitszeit durch die Dienstnehmer nicht bezweifelt werden kann, stellt die Kontrolle durch Ermittlung von Daten, die für Kontrollzwecke nicht signifikant sind, einen unzulässigen Eingriff in das Grundrecht auf Geheimhaltung dar.

... Die automatische Erfassung und Weiterverarbeitung der

Zeitpunkte, zu denen Arbeitszeitbeginn und -ende in die Zeitkarte eingetragen werden, mit der Zielsetzung, diese Zeitdaten miteinander abzugleichen, geht jedoch über die im Allgemeinen notwendige Arbeitszeitdatenverarbeitung hinaus, weil nicht a priori davon ausgegangen werden kann, dass der Beschwerdeführer seine Pflicht zur wahrheitsgemäßen Eintragung der Dienstzeit verletzen wird. Nur wenn ein konkreter Verdacht vorliegt, dass eine derartige Regelung missbraucht wird, wird eine weiter gehende Verarbeitung von Daten zu Kontrollzwecken als verhältnismäßig angesehen werden können, wobei auch in diesem Fall zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit die Betroffenen über derartige Maßnahmen zu informieren wären.

Die dadurch eingetretene Rechtsverletzung des Beschwerdeführers war somit spruchgemäß festzustellen.

c. Verpflichtung zur Löschung

Aus der soeben unter Pkt. 2.b. dargelegten Unzulässigkeit der Verarbeitung ergibt sich schon gemäß § 27 Abs. 1 Z 1 DSG 2000 eine Verpflichtung des Beschwerdegegners zur Löschung dieser Daten. Dem steht § 27 Abs. 3 DSG 2000 nicht entgegen, weil ein (zulässiger) Dokumentationszweck der Daten, wie er etwa bei Daten, die (auch) Protokollzwecken im Sinn von § 14 DSG 2000 dienen, anzunehmen wäre, nicht zu erkennen ist."

In einem im Verfahren über die Eingabe des Beschwerdeführers vom 7. Mai 2004 ergangenen Vorhalt vom 1. Februar 2005 vertrat die erstinstanzliche Dienstbehörde die Rechtsauffassung, dass in Ansehung der den Gegenstand des Antrages vom 7. Mai 2004 bildenden Weisungen nach wie vor Befolgungspflicht gegeben sei.

In Beantwortung dieses Vorhaltes vertrat der Beschwerdeführer die Auffassung, durch das zitierte Schreiben vom 1. Februar 2005 sei über den Antrag des Beschwerdeführers nicht vollständig abgesprochen worden. Er ersuche um Ausstellung eines Bescheides.

Mit Bescheid des Zollamtes W vom 11. Mai 2005 wurde der unter Punkt 1. des Schreibens vom 7. Mai 2004 gestellte Antrag des Beschwerdeführers wegen Unzuständigkeit zurückgewiesen, der unter Punkt 2. dieses Schreibens genannte Antrag hingegen abgewiesen.

Begründend führte die erstinstanzliche Behörde aus, die Entscheidung über den ersten Antragspunkt falle in die Zuständigkeit der Datenschutzkommission, weshalb der an die Dienstbehörde gerichtete Antrag insoweit zurückzuweisen sei.

In Ansehung des Spruchpunktes 2. führte die erstinstanzliche Behörde im Wesentlichen aus, gemäß § 44 Abs. 2 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 (im Folgenden: BDG 1979), könne der Beamte die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn diese von einem unzuständigen Organ erteilt worden sei oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde. Keiner dieser Fälle liege hier vor. Die in Rede stehende Weisung sei vom Beschwerdeführer daher zu befolgen.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung. Darin vertrat er - soweit für das verwaltungsgerichtliche Verfahren von Bedeutung - die Auffassung, der Zurückweisungsbescheid sei in Ansehung des Spruchpunktes 1. rechtswidrig, weil die erstinstanzliche Dienstbehörde verkannt habe, dass der Beschwerdeführer "die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer dienstlichen Weisung" beantragt habe, wofür die Dienstbehörde jedenfalls zuständig sei. Darüber hinaus verkenne die Dienstbehörde, dass der Beschwerdeführer nicht ausschließlich die "Feststellung über die Rechtswidrigkeit nach dem Datenschutzgesetz" beantragt habe, sondern "generell die Feststellung der Rechtswidrigkeit". Insofern hätte die gegenständliche Weisung nach allen Richtungen, insbesondere im Hinblick auf § 79c BDG 1979 überprüft werden müssen.

In Ansehung des Spruchpunktes 2. des erstinstanzlichen Bescheides vertrat der Beschwerdeführer die Auffassung, die auf § 44 Abs. 2 BDG 1979 gestützte Argumentation der erstinstanzlichen Behörde greife zu kurz. Zwar ergebe sich aus der in Rede stehenden Bestimmung, dass - von den Fällen der Unzuständigkeit und des strafgesetzwidrigen Erfolges abgesehen - auch rechtswidrige Weisungen zunächst befolgt werden müssten. Die Befolgungspflicht der Weisungen sei jedoch lediglich eine einstweilige, wobei sodann von der Dienstbehörde im Verwaltungsweg (Dienstrechtsverfahren) "eine entsprechende Entscheidung zu treffen" sei.

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 26. Februar 2007 wurde der Berufung des Beschwerdeführers in Ansehung des Spruchpunktes 1. des erstinstanzlichen Bescheides gemäß § 66 Abs. 4 AVG Folge gegeben und der erstinstanzliche Zurückweisungsbescheid ersatzlos aufgehoben.

Demgegenüber wurde die Berufung gegen den Spruchpunkt 2. des erstinstanzlichen Bescheides gemäß § 66 Abs. 4 AVG abgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde aus, die von der erstinstanzlichen Behörde vorgenommene Zurückweisung sei unzulässig, weil (zumindest) auch eine Aussage der erstinstanzlichen Dienstbehörde über das (Nicht-)Vorliegen der Voraussetzungen des § 79c BDG 1979 zu treffen gewesen wäre. Durch die Zurückweisung des Antrages in erster Instanz habe die Berufungsbehörde verfahrensrechtlich keine Möglichkeit einer meritorischen Entscheidung in der Sache, sodass diese ausschließlich von der erstinstanzlichen Dienstbehörde getroffen werden dürfe.

Zu Spruchpunkt 2. stellte die belangte Behörde zunächst die angewendeten Gesetzesbestimmungen dar. Sodann gab sie die herrschende Erlasslage wie folgt wieder:

"Gemäß § 48 Abs. 1, 2. Satz BDG 1979 in der Fassung laut Art. 46 des Budgetbegleitgesetzes 2001, BGBl. I Nr. 142/2000, ist die tatsächlich erbrachte Dienstzeit, sofern nicht wichtige dienstliche Interessen entgegenstehen, automationsunterstützt zu erfassen.

Das BMF hat mit Erlass vom 12. November 2001, GZ. ..., an alle Dienstbehörden und Dienststellen in Form einer generellen Weisung Anordnungen betreffend eine Dienstzeitregelung ab 2002, die gemäß den Punkten 4 und 10 grundsätzlich für allen Bediensteten des Ressorts (die in Punkt 6.3.2 angeführten Ausnahmen sind hier nicht von Bedeutung) und sowohl für die elektronisch wie auch für die händischen Aufzeichnungen gilt. In diesem Erlass wird weiters geregelt, dass nach einer noch durchzuführenden Erprobung auch bei den vorerst in die automationsunterstützte Führung der Zeitaufzeichnungen über das Personalinformationssystem - Zeitwirtschaft nicht einbezogenen Finanzlandesdirektionen und nachgeordneten Dienststellen die Aufzeichnungen auf diesem Weg erfolgen solle:

Punkt 10 Zeitaufzeichnungen, Satz 1 - 3:

'Von allen Bediensteten, auf die dieser Erlass anzuwenden ist, sind Aufzeichnungen über die Dienstzeit in eine Zeitkarte gemäß Punkt 11 zu führen (so genannte 'Kommt-/Geht-Aufzeichnung'). Das gilt auch dann, wenn Bedienstete grundsätzlich nicht gleiten, sondern täglich Normaldienst verrichten. Ausgenommen von der Aufzeichnungsverpflichtung sind Bedienstete, die von der Inanspruchnahme der Gleitzeit generell ausgenommen sind.'

Punkt 10.1 (Zeitkarte), Satz 1:

'Nach Maßgabe des Punktes 11 ist der Arbeitsbeginn und das Arbeitsende festzuhalten.'

Punkt 10.2 (Führung der Zeitkarte):

'Die Zeitkarte ist vom Bediensteten laufend zu führen. Beginn und Ende der Dienstzeit sind stets unmittelbar nach dem Eintreffen bzw. vor dem Verlassen des Arbeitsplatzes einzutragen. Bei Außendiensten oder sonstiger Verhinderung sind die erforderlichen Eintragungen spätestens unmittelbar nach dem nächsten Wiedereintreffen am Arbeitsplatz vorzunehmen.

Das BMF hat weiters mit Erlass vom 8.4.2002, GZ. ..., betreffend PIZ - flächendeckender Einsatz ab 1.4.2002 - unter Punkt 6, Satz 1 bestimmt:

'Alle Bediensteten, die nicht von der Führung einer Zeitkarte ausgenommen sind, haben diese im System PIZ zu führen.'

Mit diesem Erlass wurde der in dem Erlass des BMF GZ ..., angeführte Geltungsbereich der elektronischen Erfassung der Dienstzeit auch auf die dem BMF nachgeordneten Dienststellen ausgedehnt (erster Absatz, Satz 3).

Mit dem an alle Bundesministerien ergangenen Erlass des Bundesministeriums für Öffentliche Leistung und Sport vom 15. Mai 2001, GZ. ..., wurde in Abs. 1 betreffend Dienstzeitflexibilisierung ab 2002 festgelegt:

'Die tatsächlich erbrachte Dienstzeit ist automationsunterstützt zu erfassen (§ 48 Abs. 1 BDG 1979).'"

In ihrer rechtlichen Beurteilung kehrte die belangte Behörde zunächst hervor, dass der Bescheid der Datenschutzkommission vom 16. November 2004 eine Verletzung von Rechten des Beschwerdeführers auf Geheimhaltung und Löschung durch überschießende Verwendung von Protokolldaten im Bereich der elektronischen Arbeitszeiterfassung angenommen worden sei. In der Folge sei jedoch "vorerst konkret beim Zollamt und in der Folge im Bereich der gesamten Finanzverwaltung" durch technische Veränderungen sichergestellt worden, dass "auf die hingewiesenen zusätzlichen Systemdaten" weder ein Zugriff noch überdies eine Auswertung möglich sei.

Schließlich führte die belangte Behörde Folgendes aus:

"In Ihrem Fall wurden zum Zeitpunkt Ihrer Antragstellung am 7. Mai 2004 nicht nur die Daten des Beginns/Endes der täglichen Dienstzeit im System PIZ festgehalten, sondern auch in einem Eingabeprotokoll die Zeitpunkte der Eingabe dieser Daten, zu denen auch die Vorgesetzen zu Kontrollzwecken Zugriff hatten. Auf Grund Ihrer Antragstellung bei der Datenschutzkommission wurde von dieser mit dem oben zitierten Bescheid entschieden, dass die Speicherung der Daten der Zeitpunkte der Eintragung der täglichen Dienstzeit und deren Verwendung zum Zwecke der Kontrolle der Plausibilität dieser Eintragungen Ihr Recht auf Geheimhaltung der Daten gem. § 1 Abs. 1 DSG verletzt hat. Es erging der Auftrag, die Daten gem. § 27 Abs. 1 Z 1 DSG zu löschen.

In Reaktion auf dieses Erkenntnis wurde umgehend dafür gesorgt, dass vorerst den Bediensteten des Zollamtes W die Zugriffs- und Auswertungsmöglichkeit hinsichtlich dieser Daten nicht mehr möglich war. Dies wurde Ihnen auch mit Informationen des ZA W vom 30. Dezember 2004 und vom 1. Februar 2005 mitgeteilt. Nach den Informationen der technisch dafür verantwortlichen Bediensteten war eine gänzliche Löschung der Daten der Eingabezeiten im System nicht möglich, doch ist durch eine technische Sperre jede Abfrage- und Auswertungsmöglichkeit in allen dem BMF nachstehenden Dienstbehörden unterbunden worden.

Mit dem genannten Schreiben wurde weiters im Sinne des § 44 Abs. 3 BDG die ursprünglich ergangene Weisung von der Verpflichtung zur Eintragung der 'Dienstzeitdaten' in das System PIZ Ihnen gegenüber schriftlich wiederholt und daher bestätigt.

Durch die angeordneten Maßnahmen war somit zum Zeitpunkt der Erlassung sichergestellt, dass dem Erkenntnis der Datenschutzkommission entsprechend ein rechtskonformer Zustand hergestellt worden war.

Die Berufungsbehörde kommt daher zur Ansicht, dass zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides eine von einem zuständigen Organ (Vorstand der Dienstbehörde/Zollamt W) erlassene Weisung vorlag, die gem. § 44 Abs. 3 BDG am 1. Februar 2005 schriftlich bestätigt worden war und außerdem weder eine strafrechtswidrige noch eine sonst rechtswidrige Weisung vorlag. Vielmehr war durch die Anstrengungen der Dienstbehörde ausreichend sichergestellt worden, dass bis zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides alle möglichen und von der Datenschutzkommission in ihrer Entscheidung geforderten Voraussetzungen für einen rechtskonformen Zustand hergestellt worden waren.

Es lagen daher zum Zeitpunkt der Bescheiderstellung nach Ansicht der Berufungsbehörde alle Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit der erteilten Weisung vor.

Der Vollständigkeit halber wird festgehalten, dass die Befolgung der erteilten und schriftlich wiederholten Weisung auch dann zu Ihren Dienstpflichten gehört hätte, wenn der von der Datenschutzkommission geforderte Zustand zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides noch nicht hergestellt worden wäre, da auch in diesem Fall die Weisung von einem zuständigen Organ erteilt worden wäre und jedenfalls nicht gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen hätte. Durch die im Schreiben vom 1. Februar 2005 vorgenommene schriftliche Bestätigung der Weisung gehörte deren Befolgung zu Ihren Dienstpflichten."

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde vor dem Verfassungsgerichtshof, in welcher er in Ansehung des Spruchpunktes 1. des angefochtenen Bescheides eine Verletzung in seinem verfassungsrechtlich geschützten Recht auf den gesetzlichen Richter, in Ansehung des Spruchpunktes 2. des angefochtenen Bescheides eine solche in seinem verfassungsrechtlich geschützten Recht auf Datenschutz gemäß § 1 des Datenschutzgesetzes 2000, BGBl. I Nr. 165/1999 (im Folgenden: DSG 2000), geltend machte.

Mit Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 3. März 2008, B 557/07-6, wurde die Behandlung dieser Beschwerde abgelehnt und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten.

In der über Auftrag des Verwaltungsgerichtshofes ergänzten Beschwerde macht der Beschwerdeführer Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, ihn aus diesen Gründen aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 44 BDG 1979 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I

Nr. 10/1999 lautet:

"Dienstpflichten gegenüber Vorgesetzten

§ 44. (1) Der Beamte hat seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Vorgesetzter ist jeder Organwalter, der mit der Dienst- oder Fachaufsicht über den Beamten betraut ist.

(2) Der Beamte kann die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn die Weisung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt worden ist oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde.

(3) Hält der Beamte eine Weisung eines Vorgesetzten aus einem anderen Grund für rechtswidrig, so hat er, wenn es sich nicht wegen Gefahr im Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, vor Befolgung der Weisung seine Bedenken dem Vorgesetzten mitzuteilen. Der Vorgesetzte hat eine solche Weisung schriftlich zu erteilen, widrigenfalls sie als zurückgezogen gilt."

§ 79c BDG 1979 idF des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 70/1999 lautet:

"Kontrollmaßnahmen

§ 79c. Die Einführung und Verwendung von Kontrollmaßnahmen und technischen Systemen, welche die Menschenwürde berühren, ist unzulässig."

§ 1 Abs. 1 erster Satz DSG 2000 (Stammfassung BGBl. I Nr. 165) lautet:

"Grundrecht auf Datenschutz

§ 1. (1) Jedermann hat, insbesondere auch im Hinblick auf die Achtung seines Privat- und Familienlebens, Anspruch auf Geheimhaltung der ihn betreffenden personenbezogenen Daten, soweit ein schutzwürdiges Interesse daran besteht. ..."

In Ansehung des Spruchpunktes 1. des angefochtenen Bescheides führt der Beschwerdeführer aus, er teile zwar das Ergebnis der belangten Behörde, wonach die von der erstinstanzlichen Behörde vorgenommene Zurückweisung des Punktes 1. seines Antrages vom 7. Mai 2004 rechtswidrig gewesen sei. Die belangte Behörde habe jedoch den Spruchpunkt 1. ihres Bescheides deshalb mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet, weil sie den erstinstanzlichen Bescheid insoweit "ersatzlos" aufgehoben habe. Damit habe sie es aber unterlassen, der erstinstanzlichen Behörde die gebotene Sachentscheidung über diesen Antragspunkt aufzutragen. Auf Grund der ersatzlosen Aufhebung könnte sich die erstinstanzliche Behörde geradezu als verpflichtet ansehen, nicht neuerlich zu entscheiden.

Dem ist Folgendes entgegen zu halten:

Im Falle der Zurückweisung eines Antrages ist es der Berufungsbehörde verwehrt, den unterinstanzlichen Bescheid in eine Sachentscheidung abzuändern (vgl. hiezu etwa das hg. Erkenntnis vom 10. September 2003, Zl. 2003/18/0185). Aus dem Umstand, dass "Sache" des erstinstanzlichen Zurückweisungsbescheides und damit auch des Spruchpunktes 1. des angefochtenen Bescheides ausschließlich die Zurückweisung des Antrages wegen Unzuständigkeit war (zur Maßgeblichkeit auch der Gründe für die Abgrenzung der "Sache" bei Antragszurückweisungen im Gegensatz zu sonstigen Bescheiden vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 23. Jänner 2008, Zl. 2006/07/0169), folgt, dass die "ersatzlose" Aufhebung des erstinstanzlichen Zurückweisungsbescheides lediglich zur Folge hat, dass in der "Sache" "Zurückweisung wegen Unzuständigkeit" keine neuerliche (zurückweisende) Entscheidung ergehen darf. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers bedeutet die ersatzlose Aufhebung des Zurückweisungsbescheides aber nicht, dass damit die Entscheidungspflicht der erstinstanzlichen Dienstbehörde über den Feststellungsantrag (und zwar sowohl was seine Zulässigkeit bzw. bei Bejahung derselben was seine inhaltliche Berechtigung betrifft) erloschen wäre.

Aus diesen Gründen war die gegen den Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides gerichtete Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

In Ansehung des durch den Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides im Instanzenzug abgewiesenen Antrages vertritt der Beschwerdeführer primär die Auffassung, dieser sei nicht - wie die belangte Behörde annahm - auf die Feststellung der Befolgungspflicht der Weisungen, sondern vielmehr auf die Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung subjektiver Rechte gerichtet gewesen. Dies folge insbesondere daraus, dass der Beschwerdeführer nie behauptet habe, die Weisung sei von einem unzuständigen Organ erteilt worden oder hätte im Falle ihrer Befolgung einen strafgesetzwidrigen Erfolg herbeigeführt.

Dem ist Folgendes entgegen zu halten:

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinen Erkenntnissen vom 17. Oktober 2008, Zl. 2007/12/0049 und Zl. 2007/12/0199, ausführte, besteht sowohl ein rechtliches Interesse an der Feststellung der (fehlenden) Befolgungspflicht (Wirksamkeit) einer Weisung als auch ein solches an der Feststellung ihrer Unrechtmäßigkeit infolge Verletzung subjektiver Rechte des Beamten. Wie der Verwaltungsgerichtshof in dem erstgenannten Erkenntnis, auf dessen Entscheidungsgründe gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, ausführte, bedeutet die - hier in Punkt 2. des Antrages des Beschwerdeführers vom 7. Mai 2004 begehrte - Feststellung, wonach die Befolgung einer Weisung nicht zu den Dienstpflichten eines Beamten zähle, dass in Ansehung der Weisung keine Befolgungspflicht besteht. Der Befolgungspflicht könnte nur die Unwirksamkeit der Weisung entgegen stehen. Neben dem Außerkrafttreten der Weisung infolge Remonstration wäre dies dann der Fall, wenn sie von einem unzuständigen Organ erteilt wurde, ihre Befolgung gegen strafrechtliche Vorschriften verstieße oder dem weisungserteilenden Vorgesetzten "Willkür" vorzuwerfen war (vgl. auch hiezu das zuletzt zitierte Erkenntnis vom 17. Oktober 2008, mwH).

Vor diesem Hintergrund kann allein der Umstand, dass der Beschwerdeführer in dem zu Grunde liegenden Antrag weder eine Unzuständigkeit der Vorgesetzten noch einen strafgesetzwidrigen Erfolg der Befolgung der Weisungen behauptet hat, keinesfalls dazu führen, den in Punkt 2. dieser Eingabe gestellten Antrag entgegen seinem Wortlaut als auf die bloße Rechtswidrigkeit der Weisung infolge Verletzung subjektiver Rechte des Beamten gerichtet zu qualifizieren. Immerhin könnten die Ausführungen zur Rechtswidrigkeit der Weisungen ja auch zur Dartuung von "Willkür" erstattet worden sein.

Dazu kommt aber noch, dass der Beschwerdeführer vorliegendenfalls zwei weitere Anträge gestellt hat, aus deren Stattgebung zweifelsfrei auf die schlichte Rechtswidrigkeit der in Rede stehenden Weisungen infolge Verletzung subjektiver Rechte des Beschwerdeführers zu schließen gewesen wäre, nämlich den Antrag an die Datenschutzkommission vom 17. März 2004 und - zur Abdeckung allfälliger zusätzlicher dienstrechtlicher Aspekte - den Punkt 1. des Antrages vom 7. Mai 2004. Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang, dass gerade dieser Antragspunkt in der Berufung des Beschwerdeführers als auf die "Feststellung der Rechtswidrigkeit einer dienstlichen Weisung" gerichtet qualifiziert wurde.

Vor diesem Hintergrund macht aber der Antragspunkt 2. nur dann Sinn, wenn hiedurch etwas Abweichendes, nämlich die Frage der Befolgungspflicht der Weisungen geklärt werden sollte.

Entscheidungsgegenstand des Spruchpunktes 2. des angefochtenen Bescheides war demnach die Frage, ob in Ansehung der hier gegenständlichen Weisungen Befolgungspflicht bestand.

Dies wird vom Beschwerdeführer zunächst mit der Begründung bezweifelt, dass die in Rede stehenden generellen Weisungen des Bundesministers für Finanzen als Verordnungen zu qualifizieren seien, welche im Bundesgesetzblatt hätten kundgemacht werden müssen. Diese Auffassung ist unzutreffend.

Der Verwaltungsgerichtshof erkennt nämlich in ständiger Rechtsprechung, dass generelle Weisungen ihre Grundlage in Art. 20 Abs. 1 B-VG und nicht in Art. 18 Abs. 2 B-VG haben. In Ansehung solcher genereller Weisungen besteht somit Befolgungspflicht, ohne dass solche generelle Weisungen in der für Verordnungen vorgeschriebenen Form kundgemacht werden müssten (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 22. April 1991, Zl. 90/12/0329 = VwSlg. Nr. 13.425 A, zu Erlässen betreffend Berichtsaufträge an Richter). Vorliegendenfalls statuieren die in Rede stehenden generellen Weisungen lediglich die Verpflichtung zur Eingabe der erwähnten Daten in das EDV-System, dessen Einführung zur Erfassung der tatsächlich erbrachten Dienstzeit in § 48 Abs. 1 letzter Satz BDG 1979 idF BGBl. I Nr. 142/2000 ab 1. Jänner 2002 dem Grunde nach vorgesehen ist, knüpfen aber an die Verletzung dieser Pflicht keine im Gesetz nicht vorgesehene Rechtsfolge, sodass kein Fall vorliegt, welcher mit jenem vergleichbar wäre, der dem hg. Erkenntnis vom 31. Jänner 2006, Zl. 2002/12/0221, zu Grunde lag. Auch in diesem Erkenntnis ging der Verwaltungsgerichtshof offenkundig davon aus, dass eine dort mit genereller Weisung statuierte Meldepflicht vom Beamten zu befolgen ist, auch wenn die Weisung nicht in der für Verordnungen vorgesehenen Form kundgemacht worden war.

Darüber hinaus vertritt der Beschwerdeführer die Auffassung, die in Rede stehenden Weisungen seien nicht zu befolgen, weil sie durch das als Remonstration zu qualifizierende Schreiben vom 7. Mai 2004 außer Kraft getreten seien, zumal das als schriftliche Wiederholung der Weisung angesehene Schreiben des Leiters des Zollamtes W vom 1. Februar 2005 keine rechtzeitige Reaktion auf die Remonstration dargestellt habe.

Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass nach den insofern unbestrittenen Feststellungen der belangten Behörde die in Rede stehenden Weisungen aus den Jahren 2001 und 2002 datieren, wobei der Beschwerdeführer spätestens am 17. März 2004 Kenntnis von dem die Rechtswidrigkeit begründenden Sachverhalt hatte, während das als Remonstration gewertete Schreiben vom 7. Mai 2004 stammt. Dieses, ungeachtet der Befolgung der Weisung verfasste und auch nicht als Remonstration bezeichnete Schreiben stellt keine rechtzeitige, die Befolgungspflicht ausschließende Remonstration gegen die aus den Jahren 2001 und 2002 stammenden Weisungen dar, sodass es sich erübrigt, auf die Frage einzugehen, ob das Schreiben vom 1. Februar 2005 als (rechtzeitige) schriftliche Wiederholung dieser Weisungen zu qualifizieren wäre.

Es verbleibt daher schließlich die Frage zu prüfen, ob die Befolgungspflicht in Ansehung dieser Weisung infolge "Willkür" ausgeschlossen ist. Darüber, welche Umstände gegeben sein müssen, um einer Behörde "Willkür" anzulasten, lässt sich keine allgemeine Aussage treffen. Ob "Willkür" vorliegt, kann nur dem Gesamtbild des Verhaltens der Behörde im einzelnen Fall entnommen werden. Ein willkürliches Verhalten der Behörde liegt nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes u.a. in der gehäuften Verkennung der Rechtslage, dem Unterlassen jeglicher Ermittlungstätigkeit in einem entscheidenden Punkt oder dem Außerachtlassen des konkreten Sachverhaltes. Auch eine denkunmögliche Gesetzesanwendung kann Willkür indizieren (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Oktober 2002, Zl. 2001/12/0057). Entsprechendes gilt in Ansehung der Prüfung einer Weisung auf "Willkürlichkeit".

Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes lag im Zeitpunkt der Erlassung der vom Beschwerdeführer kritisierten generellen Weisungen "Willkür" nicht vor. Die damals noch unbekannten Erwägungen der Datenschutzkommission in ihrem Bescheid vom 16. November 2004 sind Ergebnis einer juristischen "Feinprüfung". Dass die weisungserteilenden Vorgesetzten diese Rechtslage auf dem Gebiet des Datenschutzrechtes bei Erlassung der in Rede stehenden Weisungen verkannt hatten, ist ihnen daher nicht als "Willkür" anzulasten.

In Erwägung gezogen werden könnte freilich, dass die Aufrechterhaltung der Weisungen ungeachtet des Bescheides der Datenschutzkommission vom 16. November 2004 "Willkür" indizieren. In diesem Zusammenhang ist aber auf die - vom Beschwerdeführer unbekämpfte - Feststellung im angefochtenen Bescheid zu verweisen, wonach als Reaktion auf den zitierten Bescheid der Datenschutzkommission "in der Folge im Bereich der gesamten Finanzverwaltung durch technische Veränderungen sichergestellt wurde, dass auf die hingewiesenen zusätzlichen Systemdaten weder ein Zugriff noch über diese eine Auswertung möglich" ist. Es ist auf Grund dieser Feststellung davon auszugehen, dass die belangte Behörde die von der Datenschutzkommission als unzulässig erachtete überschießende Verwendung der Protokolldaten zwecks Kontrolle der Einhaltung der Dienstzeit durch Vorgesetzte aufgegeben hat und eine diesbezügliche Verwendung auch durch technische Maßnahmen hintangehalten wurde.

Vor diesem Hintergrund ist die Aufrechterhaltung der in Rede stehenden Weisung auch nach Ergehen der Entscheidung der Datenschutzkommission jedenfalls im Rahmen einer "Grobprüfung" auf "Willkür" nicht zu beanstanden. Ob die Aufrechterhaltung der Weisungen im Einzelnen (auch unter Bedachtnahme auf den in der Beschwerde erstatteten Hinweis auf die Möglichkeit, eine Abfrageblockierung auch wieder aufzuheben) gesetzmäßig war, insbesondere ob die getroffenen Maßnahmen den Bestimmungen des DSG 2000 nunmehr in jeder Hinsicht Rechnung getragen haben, ist im vorliegenden Sachzusammenhang nicht zu untersuchen.

Daraus folgt, dass die belangte Behörde in Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides zu Recht von einer Befolgungspflicht der in Rede stehenden Weisungen ausgegangen ist. In diesem Zusammenhang kann die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage, ob sein Feststellungsantrag - und damit auch die durch dessen Abweisung getroffene Entscheidung - auf den Zeitraum von Antragstellung bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides oder aber bloß auf den zuletzt genannten Zeitpunkt bezogen war, dahingestellt bleiben, zumal - wie aufgezeigt - "Willkür" weder für Zeiträume vor Ergehen der Entscheidung der Datenschutzkommission noch - infolge der Aufgabe der Absicht die in Rede stehenden Daten zu Kontrollzwecken zu verwenden und der getroffenen Vorkehrungen - nach Ergehen dieser Entscheidung vorlag.

Die vom Beschwerdeführer als mangelhaft gerügte Feststellung, wonach die von der Datenschutzkommission aufgetragene Datenlöschung technisch unmöglich sei, ist für das vorliegende Verfahren ohne Bedeutung, geht es doch hier nicht um die Frage der objektiven Möglichkeit der Umsetzung der Entscheidung der Datenschutzkommission betreffend die Löschung der bis zu ihrer Entscheidung unzulässigerweise verarbeiteten Daten.

Aus all diesen Erwägungen war die Beschwerde auch gegen Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455, insbesondere auf deren § 3 Abs. 2.

Wien, am 10. März 2009