TE Vwgh Erkenntnis 2009/1/29 2007/09/0368

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Plankensteiner, über die Beschwerde des M K in W, vertreten durch Mag. Dr. Gerald Amandowitsch, Rechtsanwalt in 4040 Linz/Urfahr, Hauptstraße 33, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 9. Oktober 2006, Zl. VwSen-251317/3/Ste/BP/CR, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesminister für Finanzen, Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 9. Oktober 2006 wurde der Beschwerdeführer in Erledigung seiner Berufung gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt L vom 27. Juli 2005 gemäß § 66 Abs. 4 AVG schuldig erkannt, als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der S. Gastgewerbe GmbH mit Sitz in L dafür verantwortlich zu sein, dass von dieser Gesellschaft 15 namentlich genannte ausländische Staatsbürgerinnen in einem namentlich bezeichneten Lokal in L als Animierdamen und Prostituierte ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen beschäftigt worden seien und zwar "zumindest am 6. Dezember 2004". Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurden über den Beschwerdeführer gemäß § 28 Abs. 1 AuslBG 15 Geldstrafen in der Höhe von jeweils EUR 2.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 67 Stunden) verhängt.

Die belangte Behörde ging von nachstehendem Sachverhalt aus (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma S. Gastgewerbe GmbH.

Bei einer Kontrolle des Hauptzollamtes L am 6. Dezember 2004 wurde festgestellt, dass die unter Punkt 1.1. angeführten Ausländerinnen zumindest am 6. Dezember 2004 im Lokal "X" ohne eine Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz als Prostituierte bzw. Animierdamen tätig waren.

Der im Lokal anwesende Herr S. hatte den unter Punkt 1.1. unter Nr. 1, 2, 3, 4, 5 und 6 genannten Damen, die kein Gesundheitsbuch vorweisen konnten, die Weisung erteilt, an der Bar zu animieren um den Getränkeumsatz zu steigern.

Die unter 1.1. genannten Ausländerinnen sind pro Flasche Sekt (Preis: 110 Euro) mit 22 Euro am Umsatz beteiligt.

Die tägliche Arbeitszeit beträgt rund 10 Stunden, gearbeitet wird an 5 Tagen pro Woche. Der Preis pro Stunde für die Kunden beträgt 150 Euro, pro halbe Stunde 85 Euro.

Als ihr 'Chef' wurde einhellig der Beschwerdeführer angegeben."

Rechtlich beurteilte die belangte Behörde den von ihr festgestellten Sachverhalt dahingehend, unstrittig sei, dass keine Beschäftigungsbewilligungen nach dem AuslBG vorgelegen seien. Der Beschwerdeführer habe allerdings bestritten, dass das AuslBG auf die Tätigkeiten der Ausländerinnen Anwendung zu finden habe, da diese selbstständig gewesen seien. Richtig sei demgegenüber, dass Ausländerinnen, die in einem behördlich bewilligten Bordellbetrieb neben Animiertätigkeiten Tanzveranstaltungen vornähmen, dabei Dienstzeiten und Weisungen zu befolgen hätten und sich wöchentlich ärztlichen Untersuchungen unterziehen müssten, keine selbstständigen Unternehmerinnen seien und das AuslBG auf sie zur Anwendung komme. Zu prüfen sei dabei, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leiste, so beschaffen sei, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befinde, wie dies bei einem persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall sei oder darüber hinaus eine persönliche Abhängigkeit vorliege. Die Kriterien, die zur Bestimmung der wirtschaftlichen Unselbstständigkeit relevant seien, müssten nicht lückenlos vorliegen. Die Gewichtung der vorhandenen Merkmale im Gesamtbild entscheide darüber, ob wirtschaftliche Unselbstständigkeit vorliege oder nicht. Das Fehlen sowie auch eine schwache Ausprägung des einen Merkmales könne durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen werden. Die Animiertätigkeit von Ausländerinnen in einem Nachtclub oder ähnlichen Lokalitäten unter Beteiligung am Umsatz auch an den verkauften Getränken sei in diesem Sinne als Verwendung unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie Arbeitnehmer zu qualifizieren. Unbestritten sei, dass die im Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses genannten Ausländerinnen am Getränkeumsatz beteiligt gewesen seien. Allein daraus resultiere bereits die Anwendbarkeit des AuslBG im gegenständlichen Verfahren. Darüber hinaus sei anzumerken, dass offensichtlich einheitliche und abgestimmte Preise für die Inanspruchnahme der angebotenen Dienste im Unternehmen vorgelegen seien, was Zweifel an einer Möglichkeit zur individuellen Preisgestaltung durch die jeweiligen Damen aufkommen lasse. Auch habe der im Betrieb tätige H. S. diejenigen Damen, die nicht im Besitz eines Gesundheitsbuches gewesen seien, angewiesen, nicht der Prostitution nachzugehen, sondern lediglich an der Bar im Sinne einer Getränkeumsatzsteigerung zu animieren. Daraus sei ersichtlich, dass ein gewisses Weisungsverhältnis bestanden haben müsse. Eindeutig spreche auch die Tatsache für die Annahme einer unselbstständigen Tätigkeit, dass die befragten Ausländerinnen einhellig den Beschwerdeführer als ihren 'Chef' bezeichnet hätten. Entgegen der Annahme des Beschwerdeführers könne der Vergleich mit der Tätigkeit eines selbstständigen Handelsvertreters nicht erfolgreich ins Treffen geführt werden, weil ein Handelsvertreter zwar von den Öffnungszeiten seiner Kunden abhängig sei, im gegenständlichen Fall aber die Prostituierten nicht von den Öffnungszeiten ihrer Kunden, sondern von den Öffnungszeiten des Etablissements abhängig gewesen seien, in welchem sie tätig gewesen seien, was wiederum für die Annahme einer Unselbstständigkeit spreche. Darüber hinaus lägen gleich lautende Angaben über das tägliche Arbeitsstundenausmaß (10 Stunden pro Tag) vor.

Die objektive Tatseite sei daher erfüllt.

Bei den Übertretungen des AuslBG handle es sich um Ungehorsamsdelikte, sodass es Sache des Beschwerdeführers gewesen wäre, einen entsprechenden Entlastungsbeweis vorzubringen, worauf er jedoch im erstinstanzlichen Verfahren trotz Aufforderung verzichtet habe. Es sei daher von zumindest fahrlässigem Verhalten auszugehen.

Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafbemessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde aus den Gründen einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte, und legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der hier anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 133/2003 gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)

in einem Arbeitsverhältnis,

b)

in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerblicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

              c)              in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

d)

nach den Bestimmungen des § 18 oder

e)

überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Nach Abs. 4 dieser Bestimmung ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 126/2002 darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 28/2004 begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 5 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 10 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 25 000 Euro.

Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes macht der Beschwerdeführer geltend, die im erstinstanzlichen Straferkenntnis angeführten Ausländerinnen seien als Prostituierte bzw. Animierdamen selbstständig tätig gewesen. Zu Unrecht sei die belangte Behörde daher davon ausgegangen, dass es sich dabei um zumindest arbeitnehmerähnliche Verhältnisse gehandelt habe.

Zu Unrecht habe die belangte Behörde ferner unterlassen, zu berücksichtigen, dass lediglich 3 der 15 Ausländerinnen ihn als "Chef" bezeichnet hätten; richtigerweise sei vielmehr Herr H. S. Beschäftiger jener Ausländerinnen gewesen, sodass das Strafverfahren nicht gegen ihn zu richten gewesen sei. Wenn überhaupt ein Weisungsverhältnis bestanden habe, dann nicht zwischen ihm und den Ausländerinnen, sondern zwischen diesen und

H. S..

Zu Unrecht habe die belangte Behörde auch die Unselbstständigkeit der Ausländerinnen angenommen, da die Abhängigkeit von Öffnungszeiten Dritter sowohl selbstständig als auch unselbstständig erwerbstätige Personen treffen könnten, wie das in der Berufung angeführte Beispiel des selbständigen Handelsvertreters zeige. Wesentliches Kriterium für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit sei die Tragung des wirtschaftlichen Risikos. Dieses sei so wichtig und ausschlaggebend, dass demgegenüber andere Kriterien in den Hintergrund träten. Dieses Kriterium sei aber hier erfüllt, da die belangte Behörde selbst festgestellt habe, dass die Ausländerinnen umsatzbeteiligt gewesen seien. Dadurch sei es in ihrer Hand gelegen, durch geeignete Maßnahmen die Umsätze zu steigern und dadurch ihr wirtschaftliches Fortkommen zu bestimmen. Die belangte Behörde habe offenbar selbst in Bezug auf die Prostitution Zweifel an der Weisungsunterworfenheit der Ausländerinnen gehabt, weshalb sie nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" nicht von einem Weisungsverhältnis hätte ausgehen dürfen, welches im Übrigen nur in Bezug auf  H. S., nicht aber in Bezug auf seine Person bestanden haben könne.

Unrichtig sei auch die Schlussfolgerung der belangten Behörde, das Fehlen einer Preisgestaltungsmöglichkeit sei ein Indiz für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses, weil ja Gleiches auch für selbstständige Handelsvertreter gelte.

Im Übrigen werde die Strafbestimmung des § 28 Abs. 1 AuslBG als verfassungswidrig erachtet, weil "die mit 1. November 2006 in Kraft getretene Änderung der Ausländerbeschäftigungsverordnung BGBl. I Nr. 99/2006, wonach für Ausländer, die den Übergangsbestimmungen zur EU-Arbeitnehmerfreizügigkeit unterlägen, hinsichtlich der Pflege und Betreuung von Personen in Privathaushalten, wenn die zu pflegende Person ihre Angehörigen oder eine inländische Pflege oder Betreuungseinrichtung Arbeitgeber seien, die zu pflegende Person Pflegegeld ab der Pflegestufe 3 gemäß dem Bundespflegegeldgesetz oder Pflegegeld gemäß den Pflegegeldgesetzen der Bundesländer bzw. eine gleichartige Leistung im selben Ausmaß beziehe, keine Bewilligung nach dem AuslBG erforderlich sei. Die Differenzierung zwischen den in der Ausländerbeschäftigungsverordnung genannten Personen und den hier gegenständlichen Prostituierten und Animierdamen sei verfassungswidrig, zumal sich letztere auch um die Pflege und Betreuung von Personen kümmern". Es werde daher angeregt, beim Verfassungsgerichtshof die Aufhebung der diesbezüglichen Bestimmung des AuslBG zu beantragen.

Auch die Frage, ob eine Ausgleichssteuer gemäß § 99 EStG entrichtet worden sei, biete keine Grundlage für die Frage, ob eine selbstständige oder unselbstständige Tätigkeit vorliege. Angesichts des relativ kurzen Arbeitszeitraumes der Ausländerinnen 1 bis 9 sei eine Ausgleichszahlung noch gar nicht fällig gewesen, sodass dieses Kriterium nicht zur Begründung einer angeblich selbstständigen Tätigkeit herangezogen werden könne.

Auch seien die verhängten Strafen exzessiv überhöht.

Mit diesem Vorbringen zeigt der Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

Bereits die belangte Behörde hat unter Verweis auf die hg. Rechtsprechung zutreffend darauf hingewiesen, dass die wirtschaftliche Unselbständigkeit, derentwegen eine Person, die im Auftrag und für Rechnung einer anderen Person Arbeit leistet, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, sich in einer einem Arbeitnehmer ähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit befindet, entscheidend für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit ist. Dabei ist der "Arbeitnehmerähnliche" jedenfalls nicht notwendigerweise persönlich vom Empfänger der Arbeitsleistung abhängig. Die wirtschaftliche Unselbständigkeit, derentwegen der Tätigwerdende als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren ist, muss eher darin erblickt werden, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig und daher insofern vom Empfänger der Arbeitsleistung wirtschaftlich abhängig ist. Eine Tätigkeit als "Prostituierte und Animierdame" in einem Barbetrieb oder Nachtclub - wie im Beschwerdefall - wird in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht, wie in einem Arbeitsverhältnis (wie dies etwa schon hinsichtlich der Tätigkeiten einer Kellnerin, einer Animierdame oder einer sog. "Table-Tänzerin" in einem Barbetrieb ausgesprochen wurde; vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2006, Zl. 2005/09/0157, mwN). In einem solchen Fall ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Angesichts der planmäßigen Eingliederung der betreffenden Ausländerinnen in die (hier: vom Beschwerdeführer zu verantwortende) Betriebsorganisation ist ihre Tätigkeit diesem Unternehmen zuzurechnen. Hinzu kommt noch, dass die Ausländerinnen nach den von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen für die von ihnen durchgeführte Getränkeanimation Provision erhalten haben und auch weder in der Preisgestaltung ihrer Dienste noch in der Wahl ihrer Arbeitszeit unabhängig waren. Die festgestellten Tätigkeiten der Ausländerinnen in ihrer Gesamtheit stellte auch im vorliegenden Fall angesichts der wirtschaftlichen und organisatorischen Verknüpfung aller ihrer Aspekte mit dem Betrieb des Beschwerdeführers - von der Beistellung der zur Ausübung der Prostitution erforderlichen Räumlichkeiten bis zur angestrebten, durch die Tätigkeit der Ausländerinnen als Animierdamen und Prostituierte erreichten Steigerung der Attraktivität des vom Beschwerdeführer betriebenen Lokals - eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG dar. Schon aus diesen Gründen geht der in der Berufung enthaltene und in der Beschwerde wiederholte Vergleich mit dem selbständigen Handelsvertreter ins Leere.

An diesem Ergebnis würde sich auch nichts ändern, wenn der Beschwerdeführer von den einvernommenen Ausländerinnen nicht als "Chef" bezeichnet worden wäre, weil es im Zusammenhang mit dem Vorwurf der illegalen Ausländerbeschäftigung nur darauf ankommt, wem die in Rede stehende Arbeitsleistung zugute kommt (vgl. auch zu diesem Punkt das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2006, Zl. 2005/09/0157). Dass dies im konkreten Fall die vom Beschwerdeführer vertretene Gesellschaft war, wurde von ihm ja auch gar nicht in Abrede gestellt. Das vom Beschwerdeführer für das Vorliegen wirtschaftlicher Selbständigkeit der Ausländerinnen ins Treffen geführte Argument, diese hätten bei Ausübung ihrer Tätigkeiten das wirtschaftliche Risiko (allein) zu tragen, weil "sie es in der Hand gehabt" hätten, "durch geeignete Maßnahmen die Umsätze zu steigern und dadurch ihr wirtschaftliches Fortkommen zu bestimmen", verdreht die Tatsachen in ihr völliges Gegenteil, wäre doch eine durch die Animationstätigkeit der Ausländerinnen erreichte Umsatzsteigerung am Getränkekonsum zum wesentlichen Teil dem Geschäftsbetrieb des Beschwerdeführers zugute gekommen.

Der in der Beschwerde enthaltenen Anregung auf Anfechtung des § 28 Abs. 1 AuslBG aus den oben zitierten Erwägungen tritt der Verwaltungsgerichtshof nicht näher, weil mit dem Bundesgesetz vom 26. Juni 2006, BGBl. I Nr. 99/2006 (Betrugsbekämpfungsgesetz) u. a. zwar auch Bestimmungen des AuslBG, nicht aber jene des § 28 Abs. 1, oder der Ausländerbeschäftigungsverordnung (BGBl. Nr. 609/1990) geändert wurden.

Sollte der Beschwerdeführer aber die mit BGBl. II Nr. 405/2006 kundgemachte Änderung der Ausländerbeschäftigungsverordnung - AuslBVO gemeint haben, wonach in deren neu hinzugefügten Z. 6 des § 1 bestimmt wurde, dass Ausländer, die den Übergangsbestimmungen zur EU-Arbeitnehmerfreizügigkeit unterliegen (§ 32a AuslBG), hinsichtlich der Pflege und Betreuung von Personen in Privathaushalten, wenn die zu pflegende Person, ihre Angehörigen oder eine inländische Pflege- und Betreuungseinrichtung Arbeitgeber sind, die zu pflegende Person Pflegegeld ab der Pflegestufe 3 gemäß dem Bundespflegegeldgesetz - BPGG, BGBl. Nr. 110/1993, oder Pflegegeld gemäß den Pflegegeldgesetzen der Bundesländer bzw. eine gleichartige Leistung im selben Ausmaß bezieht, und die Beschäftigung der Vollversicherung gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes - ASVG, BGBl. Nr. 189/1955, unterliegt, vom Geltungsbereich des AuslBG ausgenommen sind, so kann eine unsachliche Differenzierung zwischen dem dort genannten begünstigten Personenkreis und den hier gegenständlichen als Prostituierte und Animierdamen tätig gewesenen Ausländerinnen nicht erkannt werden, zumal nicht nur die Art der Tätigkeit, sondern auch der Kreis der zu "betreuenden" Personen ein gänzlich verschiedener und nicht miteinander vergleichbarer ist.

Wendet sich der Beschwerdeführer gegen eine aus § 99 EStG (Steuerabzug in besonderen Fällen) abgeleitete Schlussfolgerung auf das Vorliegen von Beschäftigungsverhältnissen, so ist darauf hinzuweisen, dass die belangte Behörde ihre Entscheidung mit einem steuerrechtlichen Argument - dem oben dargelegten oder einem anderen - gar nicht begründet hat, weshalb dieser Einwand fehl geht.

Richten sich die Beschwerdeausführungen auch gegen die Höhe der ausgesprochenen Strafen, so ist eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auch darin nicht zu erkennen, weil die belangte Behörde (in Bestätigung der bereits durch die Behörde erster Instanz verhängten Strafen) ohnedies nur die gesetzlichen Mindeststrafen verhängt hat. Dass die Voraussetzungen der §§ 20, 21 VStG vorgelegen wären, führt der Beschwerdeführer nicht ins Treffen und ist auch aus dem Inhalt der vorgelegten Verwaltungsakten nicht erkennbar.

Aus diesen Gründen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 455/2008, insbesondere deren § 3 Abs. 2.

Wien, am 29. Jänner 2009