TE Vwgh Erkenntnis 2001/3/21 98/12/0047

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Germ, Dr. Höß, Dr. Bayjones und Dr. Thoma als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Ogris, über die Beschwerde der T in F, vertreten durch Riedl & Ringhofer, Rechtsanwälte in Wien I, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Justiz vom 13. Jänner 1998, Zl. 322088/1-III 8/98, betreffend Verwendungszulage nach § 75 GG, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die 1947 geborene Beschwerdeführerin steht als Gruppeninspektorin, Besoldungsgruppe "Exekutivdienst", in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund; sie wurde mit 31. August 2000 in den Ruhestand versetzt. Die Beschwerdeführerin war im Justizwachdienst, Besoldungsgruppe W2, in der Justizanstalt Schwarzau tätig und optierte mit ihrer "Überleitungserklärung" vom 24. August 1995 gemäß § 262 Abs. 1 BDG 1979 mit Wirkung vom 1. Jänner 1995 für die Besoldungsgruppe "Exekutivdienst". Der von ihr innegehabte Arbeitsplatz Nr. 42 "Abteilungsbeamter in der Krankenabteilung" war der Verwendungsgruppe E 2b/GL zugeordnet.

Mit Schreiben vom 2. Dezember 1996 beantragte die Beschwerdeführerin wie folgt:

"Seit mehr als 7 Jahren bin ich als eingeteilte Justizwachebeamtin stellvertretende Leiterin der Krankenabteilung der Justizanstalt Schwarzau.

Diese dauernd verrichtete Tätigkeit ist im neuen Funktionsgruppenschema im Rahmen der Besoldungsreform mit der Verwendungsgruppe E 2a Funktionsgruppe 2 bewertet.

Mir gebührt daher gemäß § 75 Gehaltsgesetz 1956 eine ruhegenussfähige Verwendungszulage im Ausmaß der 50%igen Differenz um den mein Gehalt vom Gehalt der selben Gehaltsstufe plus Funktionszulage der höherwertigen Verwendungsgruppe überschritten wird.

Diese Verwendungszulage gebührt mir rückwirkend ab dem 1. Jänner 1995.

Da bisher ein amtswegiges Dienstrechtsverfahren zum Zweck der Prüfung des Zulagenanspruches nicht eingeleitet bzw. durchgeführt wurde, ersuche ich das Bundesministerium für Justiz ein diesbezügliches Ermittlungsverfahren durchzuführen und einen Bescheid dahingehend zu erlassen, dass mir eine ruhegenussfähige Verwendungszulage gemäß § 75 Abs. 1 Gehaltsgesetz 1956 rückwirkend ab dem 1. Jänner 1995 zuerkannt wird."

Diesem im Dienstweg an die belangte Behörde gerichteten Antrag war ein Bericht des Dienststellenleiters angeschlossen, in dem er "unter Bezugnahme auf die Auswirkungen der Besoldungsreform zum 1. 1. 1995" darauf hinwies, dass er bereits die Aufwertung der Bewertung des Arbeitsplatzes der Beschwerdeführerin (Nr. 42) auf Stellvertreterin der Abteilungskommandantin Krankenabteilung, Bewertung E 2a/1, beantragt habe.

Nach Erhebung der Säumnisbeschwerde beim Verwaltungsgerichtshof (protokolliert unter Zl. 97/12/0343) holte die belangte Behörde einen Bericht des Dienststellenleiters ein, dem im Wesentlichen Folgendes zu entnehmen ist:

Die Beschwerdeführerin "ist als Abteilungsbeamtin in der Krankenabteilung eingesetzt, wo sie sowohl Agenden der Krankenabteilung wie auch Vorführdienste für diese Abteilung wahrzunehmen hat. Im Falle der Abwesenheit der Abteilungskommandantin der Krankenabteilung, BInspin. K... M..., vertritt sie diese zur Gänze.

Die Krankenabteilung ist dem Exekutivbereich zugeordnet, dem die Kommandantin vorsteht. Die fachliche Aufsicht übt der Anstaltsarzt aus. Hilfestellung der Bediensteten der Krankenabteilung müssen auch für den psychiatrischen Dienst, den Zahnarzt, den Röntgenarzt und den Gynäkologen in deren ho. Ordination erbracht werden.

Am 31.10.1995 wurde für den Arbeitsplatz 42 (Abteilungsbeamtin in der Krankenabteilung) eine Aufwertung dieses Arbeitsplatzes durch die Anstaltsleitung beantragt. Mit Genehmigung des Funktionsbesetzungsplanes (GZ. 510034/3-118/96 vom 5.5.1997) fand der Antrag der Anstaltsleitung keine Berücksichtigung."

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag der Beschwerdeführerin auf Zuerkennung einer Verwendungszulage gemäß § 75 GG ab.

Zur Begründung führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die Beschwerdeführerin habe ihre Überleitung in die Besoldungsgruppe "Exekutivdienst" auf den Arbeitsplatz Nr. 42, Verwendungsgruppe E 2b/GL bewirkt und nicht die Erlassung eines Bescheides zur Feststellung ihrer dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung beantragt. Sie sei auf diesem so bewerteten Arbeitsplatz eingesetzt.

Nach Wiedergabe des § 75 Abs. 1 GG führt die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides weiter aus, schon aus dem Wortlaut dieser Bestimmung ergebe sich, dass ein Anspruch auf Zuerkennung einer solchen Verwendungszulage nur bestehe, wenn ein Beamter dauernd auf einem Arbeitsplatz verwendet werde, der tatsächlich einer höherwertigen Verwendungsgruppe zugeordnet sei. Die Entlohnung der Beschwerdeführerin erfolgte jedoch auf Grundlage eines Arbeitsplatzes der Verwendungsgruppe E 2b/GL und habe daher ihrer tatsächlichen Verwendung entsprochen. Eine dauernde Verwendung auf einem einer höherwertigen Verwendungsgruppe zugeordneten Arbeitsplatz sei daher nicht vorgelegen. Der einzige dafür in Betracht kommende Arbeitsplatz eines Abteilungskommandanten der Krankenabteilung der Justizanstalt Schwarzau (Arbeitsplatz Nr. 41 - Bewertung: E 2a/2) sei von einer anderen, namentlich genannten Bediensteten besetzt. Schon aus diesem Grund bestehe kein Anspruch der Beschwerdeführerin im Sinne des § 75 Abs. 1 erster Satz GG.

Der Vollständigkeit halber werde noch ausgeführt, dass die beiden Arbeitsplätze Nr. 41 und 42 der genannten Justizanstalt gemäß § 143 Abs. 1 BDG 1979 unter Bedachtnahme auf die in der Anlage 1 zum BDG 1979 genannten Richtverwendungen auf Antrag der belangten Behörde vom Bundeskanzler bewertet worden seien. Die Bundesregierung habe dieser Zuordnung zugestimmt. Daher sei die Funktion des Abteilungskommandanten unter Bedachtnahme auf die in der Anlage 1 zum BDG 1979, Z. 9 Punkt 7. lit. d genannte Richtverwendung im Justizwachdienst (Diensteinteiler in der Justizanstalt Salzburg) der Verwendungsgruppe E 2a - Funktionsgruppe 2 zugeordnet. Die Funktion des Abteilungsbeamten in der Krankenabteilung in der Justizanstalt Schwarzau (Arbeitsplatz Nr. 42) sei der Verwendungsgruppe E 2b/GL (eingeteilte Beamte - Punkt 10.1. der Anlage 1 zum BDG 1979) zugeordnet. Da die Funktion des Abteilungskommandanten der in der Anlage 1 zum BDG 1979 Z. 9 Punkt 7. lit. d genannten Richtverwendung auf Grund ihres Inhaltes und der organisatorischen Stellung entspreche, könne es nicht sein, dass die Funktion des der Dienst- und Fachaufsicht des Abteilungskommandanten unterstehenden Beamten derselben Verwendungsgruppe zugeordnet sei. Die Beschwerdeführerin sei nach wie vor als Abteilungsbeamtin in der Krankenabteilung eingesetzt und die lediglich im Falle der Abwesenheit der Abteilungskommandantin der Krankenabteilung stattfindende Verwendungstätigkeit habe nichts an der grundsätzlichen Zuordnung ihres Arbeitsplatzes geändert; dies könne auch keinen Anspruch gemäß § 75 Abs. 1 erster Satz GG begründen. Daran könne auch die Zuordnung des Arbeitsplatzes "Stellvertreter Abteilungskommandant Krankenabteilung der Justizanstalt Hirtenberg" nach Punkt 9.9. der Anlage 1 zum BDG 1979 in einer anderen Verwendungsgruppe nichts ändern. Gemäß § 143 BDG 1979 seien für die Bewertung von Arbeitsplätzen lediglich die Richtverwendungen maßgeblich. Eine Bewertung eines Arbeitsplatzes, der keine Richtverwendung darstelle, könne daher nicht erfolgreich als Bewertungsgrundlage herangezogen werden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt, eine Gegenschrift erstattet und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin sieht sich durch den angefochtenen Bescheid in ihrem Recht auf gesetzmäßige Besoldung nach den §§ 74 ff GG (auf gesetzmäßige Funktionszulage nach § 74 bzw. auf Verwendungszulage nach § 75) sowie in ihrem Recht auf gesetzmäßige Bewertung ihres Arbeitsplatzes gemäß § 143 BDG 1979 durch unrichtige Anwendung dieser Normen, unter Verletzung der Bestimmungen des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes (insbesondere §§ 3 und 5) sowie der Vorschriften über die Sachverhaltsermittlung, das Parteiengehör und die Bescheidbegründung verletzt.

Im § 74 Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54, in der Fassung des Besoldungsreform-Gesetzes 1994, BGBl. Nr. 550, (kurz: GG) ist der Anspruch der Beamten der Verwendungsgruppe E 1 oder E 2a auf Funktionszulage geregelt. Nach § 75 Abs. 1 leg. cit. gebührt dem Beamten des Exekutivdienstes eine ruhegenussfähige Verwendungszulage, wenn er dauernd auf einem einer höherwertigen Verwendungsgruppe zugeordneten Arbeitsplatz verwendet wird, ohne in diese ernannt zu sein. Diese Verwendungszulage beträgt 50 % des Betrages, um den das Gehalt des Beamten vom Gehalt derselben Gehaltsstufe der höherwertigen Verwendungsgruppe überschritten wird.

In den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage (1577 der BlgNR, XVIII. GP) wird zu den §§ 75 bis 80 zunächst auf die Ausführungen zu den entsprechenden Bestimmungen für den Allgemeinen Verwaltungsdienst (§§ 34 bis 39 GG) verwiesen. Hinsichtlich des Anspruches auf Verwendungszulage wird dort im Wesentlichen ausgeführt:

"An die Stelle der bisherigen Verwendungszulage nach § 30 a Abs. 1 Z. 1 GG tritt - wie im Postschema - eine Verwendungszulage neuer Art in der Höhe von 50 % der Differenz des Gehaltes des Beamten aus der Grundlaufbahn seiner Verwendungsgruppe auf das Gehalt der gleichen Gehaltsstufe der Grundlaufbahn jener höheren Verwendungsgruppe, der sein Arbeitsplatz zuzurechnen ist. Ist für die ausgeübte Verwendung in der höheren Verwendungsgruppe auch eine höhere Funktionszulage vorgesehen als jene, die dem Beamten auf Grund seiner Einstufung zusteht, gebührt diese höhere Funktionszulage gemäß § 30 Abs. 5 (Anm.: im Beschwerdefall ist das § 74 Abs. 5) an Stelle der niedrigeren Funktionszulage, jedenfalls zusätzlich zur Verwendungszulage."

Auf Grundlage des Besoldungsreform-Gesetzes 1994 (vgl. die §§ 137, 143 und 147 BDG 1979) wurde eine Bewertung und Zuordnung der Arbeitsplätze, die für die neuen Schemata in Frage kamen (vgl. die Überleitungsbestimmungen der §§ 254, 262 und 269 BDG 1979), vorgenommen. Der im Beschwerdefall maßgebende § 262 BDG 1979 regelt die Überleitung der Wachebeamten in die (neue) Besoldungsgruppe "Exekutivdienst", wobei für die Sachlage im Beschwerdefall keine Sonderregelung besteht.

Im Beschwerdefall ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin als Wachebeamtin der Verwendungsgruppe W2, betraut mit dem Arbeitsplatz Nr. 42, mit ihrer Erklärung vom 24. August 1995 die Überleitung mit 1. Jänner 1995 in die Besoldungsgruppe "Exekutivdienst", Verwendungsgruppe E 2b, bewirkt hat. Nach ihrer Überleitung begehrte die Beschwerdeführerin nicht etwa die Feststellung ihrer besoldungsrechtlichen Stellung oder der Wertigkeit des von ihr innegehabten Arbeitsplatzes, sondern bescheidmäßigen Abspruch über ihren angeblichen Anspruch auf Verwendungszulage nach § 75 GG, wobei sie aber davon ausging, dass die von ihr verrichtete Tätigkeit "im neuen Funktionsgruppenschema im Rahmen der Besoldungsreform mit der Verwendungsgruppe E 2a, Funktionsgruppe 2" zu bewerten sei.

Die belangte Behörde hat über diesen Anspruch abschlägig entschieden, weil dieser schon deshalb nicht gegeben sein könne, weil der Arbeitsplatz der Beschwerdeführerin mit E 2b bewertet worden sei und die Beschwerdeführerin keinen Feststellungsbescheid über die Rechtmäßigkeit der Zuordnung ihres Arbeitsplatzes verlangt habe.

Im Hinblick auf den solcherart festgelegten Verfahrensgegenstand, nämlich die Frage des Anspruches auf Verwendungszulage nach § 75 GG (allenfalls in Verbindung mit dem Anspruch auf eine höhere Funktionszulage nach § 74 Abs. 5 GG), erweist sich das Beschwerdevorbringen auf "Ernennung" (allenfalls Überleitung) der Beschwerdeführerin in die Verwendungsgruppe E 2a von vornherein als verfehlt. Denn die Beschwerdeführerin geht in ihrem Antrag auf Verwendungszulage selbst von ihrer Überleitung in die Verwendungsgruppe E 2b aus.

Der von ihr geltend gemachte Anspruch auf Verwendungszulage setzt voraus, dass sie auf einem Arbeitsplatz verwendet wird, der zumindest überwiegend einer höheren Verwendungsgruppe, im konkreten der Verwendungsgruppe E 2a, zuzuordnen wäre. Die belangte Behörde meint, dass für die Lösung dieser Frage allein der formale Gesichtspunkt maßgebend sei, welcher Verwendungsgruppe der Arbeitsplatz bei der seinerzeitigen Bewertung zugeordnet worden ist.

Dem entgegen hat die Beschwerdeführerin in ihrem Antrag vom 2. Dezember 1996 die Ansicht vertreten, dass der von ihr als eingeteilter Justizwachebeamtin dauernd verrichtete Dienst, und zwar schon im Zeitpunkt der Überleitung, im neuen Funktionsgruppenschema mit E 2a, Funktionsgruppe 2, zu bewerten gewesen wäre und ihr daher ab 1. Jänner 1995 eine Verwendungszulage zustehe. Ausgehend von diesem Antrag der Beschwerdeführerin, aus dem zu entnehmen ist, dass sie die vorgenommene Bewertung und Zuordnung ihres Arbeitsplatzes unter dem Gesichtspunkt der von ihr begehrten Verwendungszulage für unzutreffend hält, wäre die belangte Behörde - auch unter Beachtung des § 8 Abs. 1 DVG - verpflichtet gewesen, sich mit der Frage der Bewertung des Arbeitsplatzes der Beschwerdeführerin im Sinne des § 143 BDG 1979 inhaltlich auseinander zu setzen. Folgte daraus, dass der Arbeitsplatz der Beschwerdeführerin (= der gesamte von ihr ständig wahrgenommene Aufgabenbereich) überwiegend (also zu mehr als 50 %) höherwertige Verwendungen, als sie der Verwendungsgruppe E 2b entsprechen, umfasst, dann wäre dieser dementsprechend der höherwertigen Verwendungsgruppe zuzuordnen. Wenn die Beschwerdeführerin weiterhin in der niedrigeren Verwendungsgruppe E 2b eingestuft bleibt, weil sie z. B. die Ernennungserfordernisse für die höhere Verwendungsgruppe E 2a (vgl. Anlage 1 zum BDG 1979 Punkt 9., insbesondere 9.10.) nicht erfüllt, hätte sie Anspruch auf die Verwendungszulage nach § 75 GG, allenfalls in Verbindung mit § 74 Abs. 5 GG.

Dies kann aber mangels entsprechender Feststellungen in der Begründung des angefochtenen Bescheides nicht beurteilt werden.

Vor dem dargelegten rechtlichen Hintergrund erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit dem weiteren Beschwerdevorbringen zu den Richtverwendungen bzw. zur angeblichen Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes genauso wie die Erörterung der Frage, inwieweit es sich dabei um im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unzulässige Neuerungen handelt.

Die Ausführungen der belangten Behörde in ihrer Gegenschrift zur Richtigkeit der Bewertung des Arbeitsplatzes der Beschwerdeführerin können die dem angefochtenen Bescheid anhaftende Mangelhaftigkeit nicht beheben (ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, vgl. beispielsweise hg. Erkenntnis vom 27. Jänner 1960, Slg. N. F. Nr. 5186/A, oder die bei Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens5, S. 467, zitierten Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes).

Da seitens der belangten Behörde ausgehend von einer unrichtigen Rechtsauffassung die auf Grund des Antrages der Beschwerdeführerin rechtlich gebotene Auseinandersetzung mit der Bewertung ihres Arbeitsplatzes unterblieben ist, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Sollte sich im fortgesetzten Verfahren herausstellen, dass der Arbeitsplatz der Beschwerdeführerin E 2a-wertig ist und die Beschwerdeführerin die Ernennungserfordernisse dafür erfüllt, dann wird die belangte Behörde nach § 8 Abs. 1 DVG verpflichtet sein, ihr die Möglichkeit der Modifizierung ihres seinerzeitigen Antrages zu eröffnen.

Wien, am 21. März 2001