TE OGH 2009/1/22 13Os175/08x

Der Oberste Gerichtshof hat am 22. Jänner 2009 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher und Dr. Lässig, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Fuchs und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Schörghuber als Schriftführerin in der Strafsache gegen Tamazi H***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1, 130 zweiter Satz (zweiter Fall), 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Tamazi H***** und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 19. August 2008, GZ 27 Hv 119/08y-168, sowie die Beschwerde dieses Angeklagten gegen den gemeinsam mit dem Urteil gefassten Beschluss (§ 494a Abs 1 Z 4 StPO) nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten Tamazi H***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem im ersten Rechtsgang gefällten Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 4. Februar 2008, GZ 36 Hv 11/08g-142, wurde unter anderem Tamazi H***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach (richtig:) §§ 127, 129

Z 1, 130 zweiter Satz (zweiter Fall), 15 StGB schuldig erkannt (A). Diesem Urteil zufolge haben

A. „im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 StGB) nachgenannten Geschädigten fremde bewegliche Sachen, nämlich Bargeld und Wertgegenstände unerhobenen, im Zweifel 3.000 Euro nicht übersteigenden Wertes mit dem Vorsatz, sich oder Dritte durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von Einbrüchen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, weggenommen bzw wegzunehmen versucht (teils durch Einbruch), und zwar:

I. Artschili G*****, Tamazi H***** und Lasha K***** am 1. August 2007 in Inzing Verfügungsberechtigten des Lebensmittelmarktes A***** durch Aufbrechen der an der Westseite des Lebensmittelmarktes befindlichen Tür (Versuch);

II. Artschili G*****, Tamazi H***** und Lasha K***** am 13. August 2007 in Hall i.T.

1. Verantwortlichen einer Baustelle im Ortszentrum ein Hebeisen unerhobenen Wertes;

2. Verfügungsberechtigten des Lebensmittelmarktes M***** durch Aufbrechen der Hintertür des Geschäftslokals (Versuch)". Der Oberste Gerichtshof gab der dagegen vom Angeklagten H***** erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde (und der eines anderen Angeklagten) mit Urteil vom 11. Juni 2008, AZ 13 Os 67/08i, teilweise Folge, hob das Urteil in Ansehung des Erstgenannten (wegen Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 5 zweiter Fall StPO) im Schuldspruch zu A/I, in der dazu gebildeten Subsumtionseinheit nach §§ 127, 129 Z 1, 130 zweiter Satz (zweiter Fall), 15 StGB und im Strafausspruch ebenso wie den diesen Angeklagten betreffenden Widerrufsbeschluss auf und ordnete eine neue Hauptverhandlung an.

Im zweiten Rechtsgang wurde der Angeklagte Tamazi H***** mit dem angefochtenen Urteil von dem Anklagevorwurf, der dem aufgehobenen Schuldspruch A/I zugrunde lag, freigesprochen. Das Schöffengericht bildete demzufolge ihn betreffend mit Blick auf die im ersten Rechtsgang rechtskräftig gewordenen Schuldsprüche A/II/1 und 2 die Subsumtionseinheit nach §§ 127, 129 Z 1, 130 zweiter Satz (zweiter Fall), 15 StGB neu und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe. Daneben sprach es den Mitangeklagten Lasha K*****, dessen Schuldspruch zu A/II/1 im ersten Rechtsgang vom Obersten Gerichtshof aufgehoben worden war, erneut des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1, 130 zweiter Satz (zweiter Fall), 15 StGB schuldig, wobei es angesichts gemeinsamer Tatbegehung auch den (insoweit bereits rechtskräftig abgeurteilten) Angeklagten Tamazi H***** erwähnte.

Die auf § 281 Abs 1 Z 5, 5a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Tamazi H***** bekämpft das Urteil ausdrücklich „betreff der Absicht" des Genannten, „sich durch die wiederkehrende Begehung von Einbrüchen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen".

Sie wendet sich damit aus Z 5 und 5a gegen und vermisst aus Z 10 Feststellungen zu Taten, über die bereits im ersten Rechtsgang rechtskräftig abgesprochen wurde (A/II/1 und 2): Die teilweise Aufhebung des Urteils im ersten Rechtsgang erfasste betreffend Tamazi H***** nur den Schuldspruch A/I sowie zufolge der Teilrechtskraft die diesen und die unberührt gebliebenen Schuldsprüche A/II/1 und 2 umfassende Subsumtionseinheit iSd § 29 StGB - als zusammenfassende Bezeichnung der von den zu Grunde liegenden gleichartigen Taten begründeten strafbaren Handlung (Ratz in WK² § 29 Rz 5 ff, insb 10) - und den Strafausspruch, mit der Konsequenz, dass vom Erstgericht (beim nun vorliegenden Freispruch hinsichtlich A/I) die Subsumtionseinheit allein in Betreff der Schuldsprüche A/II/1 und 2 neu zu bilden (RIS-Justiz RS0116734; Ratz, WKStPO § 289 Rz 10) und die Strafe neu zu bemessen waren.

Eine bisher nicht rechtskräftig abgeurteilte Tat hat das Erstgericht dem Beschwerdeführer, wie dieser - auch beim Einwand, „das Faktum Hall i.T. zu dem die Verurteilung erfolgte", sei „kein vollendeter Einbruch" gewesen - anzunehmen scheint, keineswegs angelastet. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten beruht auf § 390a Abs 1 StPO.