TE Vwgh Erkenntnis 2001/3/22 98/03/0294

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Gall und Dr. Bernegger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Winter, über die Beschwerde des Landeshauptmannes von Kärnten gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für Kärnten vom 23. Juni 1998, Zl. KUVS-K2-613/5/98, betreffend Übertretung der Gewerbeordnung (mitbeteiligte Partei: J in Klagenfurt, vertreten durch Dr. Gerhard Kochwalter, Rechtsanwalt in 9020 Klagenfurt, Alter Platz 25), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Klagenfurt vom 22. April 1998 wurde dem Mitbeteiligten Folgendes zur Last gelegt:

"Sie haben als persönlich haftender Gesellschafter der S OHG und somit als strafrechtlich Verantwortlicher im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG 1991 idgF. zu verantworten, dass am 11.10.1997 Ihre auf die S OHG zugelassenen LKW's mit dem pol. Kennzeichen 'K' und 'K' für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs eingesetzt wurden, indem Sie am oben angeführten Tag die bei Abbrucharbeiten auf einer Baustelle im Raum D entstandenen unsortierten Abbruchmaterialien von der genannten Baustelle nach 9020 Klagenfurt, A-Straße, etwa 50 m westlich der Ortstafel B, gebracht haben und somit ein Gewerbe, nämlich die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern ausgeübt haben, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung (Konzession nach dem Güterbeförderungsgesetz 1995) erlangt zu haben.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

     § 366 Abs. 1 Ziff. 1 GewO 1994 iVm §§ 1 und 2

Güterbeförderungsgesetz 1995 idgF."

     Über den Mitbeteiligten wurde deshalb eine Geldstrafe in der

Höhe von S 12.000,-- (und eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt).

     Mit dem nun angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom

23. Juni 1998 wurde der vom Mitbeteiligten dagegen erhobenen

Berufung Folge gegeben, es wurde das angefochtene Straferkenntnis

aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß

§ 45 Abs. 1 Z. 1 VStG eingestellt.

Zur Begründung des angefochtenen Bescheides ging die belangte Behörde im Wesentlichen davon aus, dass die Erstbehörde dem Mitbeteiligten zwar vorgeworfen habe, dass mit zwei Lastkraftwagen des Unternehmens, dessen persönlich haftender Gesellschafter er sei, die gewerbsmäßige Güterbeförderung durchgeführt worden sei, ohne dass eine Konzession vorgelegen sei. Der Mitbeteiligte habe aber in seiner Berufung ausgeführt, dass sein Unternehmen zur Tatzeit eine eigene Baustelle betrieben habe und von dort das in seinem Eigentum befindliche Material (Schotter und Ziegelschutt) für die Errichtung einer Baustraße abtransportiert worden sei. Der Mitbeteiligte habe vorgebracht, dass alle seine Fahrzeuge schon immer zum Werkverkehr angemeldet gewesen seien und dass er grundsätzlich nur Werkverkehr durchführe. Unter Berücksichtigung des Vorbringens des Mitbeteiligten, "dass sämtliche Lastkraftwagen der OHG zum Werkverkehr angemeldet sind und er keine gewerbsmäßige Güterbeförderung durchführe", habe nicht mit der strafrechtlich gebotenen Sicherheit festgestellt werden können, dass der Mitbeteiligte den ihm angelasteten Tatbestand verwirklicht habe.

Dagegen richtet sich die vorliegende, am 8. Oktober 1998 zur Post gegebene Beschwerde, mit der der Beschwerdeführer die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes beantragt.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und beantragt in der Gegenschrift die Beschwerde als unzulässig, in eventu als verspätet zurückzuweisen, in eventu als unbegründet abzuweisen. Auch der Mitbeteiligte stellt in seiner Gegenschrift diese Anträge, verbunden mit dem Antrag auf Kostenersatz.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Erstbehörde hat dem Mitbeteiligten eine Übertretung des § 366 Abs. 1 Z. 1 Gewerbeordnung 1994 (in Verbindung mit Bestimmungen des Güterbeförderungsgesetzes) angelastet, nach welcher Bestimmung eine Verwaltungsübertretung begeht, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Gemäß § 371a Gewerbeordnung 1994 ist der Landeshauptmann berechtigt, gegen einen ein Straferkenntnis aufhebenden Bescheid des unabhängigen Verwaltungssenates Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben.

Insoweit der Mitbeteiligte in seiner Gegenschrift vorbringt, die vorliegende Beschwerde sei durch die zuständige Fachabteilung des Amtes der Kärntner Landesregierung erhoben worden, der die Legitimation zur Erhebung der Beschwerde fehle, ist ihm zu entgegnen, dass die gegenständliche Beschwerde als Beschwerdeführer den Landeshauptmann von Kärnten nennt und auch die Fertigungsklausel "Für den Landeshauptmann: Der Landesamtsdirektor ..." aufweist. Es bestehen daher keinerlei Zweifel, die Beschwerde dem Landeshauptmann von Kärnten zuzurechnen, mag der Beschwerdeschriftsatz, wie aus dem Erscheinungsbild der Seite 1 hervorgeht, auch durch die zuständige Fachabteilung vorbereitet worden sein, was im Hinblick auf die Fertigungsklausel die Zurechung an den Landeshauptmann nicht hindert.

Insoweit die belangte Behörde in der Gegenschrift vorbringt, die Beschwerde sei vom Vorstand der Fachabteilung für Bau- , Straßen- und Verkehrsrecht verfasst und vom Landesamtsdirektor unterfertigt worden, wobei der Beschwerde nicht zu entnehmen sei, dass diese beiden Personen im Sinne des § 23 Abs. 2 VwGG zur Beschwerdeerhebung bevollmächtigt wären und die Beschwerde unzulässig sei, ist ihr Folgendes zu entgegnen:

Gemäß § 23 Abs. 2 VwGG werden der Bund, die Länder, die Gemeinden und die anderen Selbstverwaltungskörper durch ihre vertretungsbefugten oder bevollmächtigten Organe vertreten. Der Einwand der belangten Behörde ist somit bereits im Ansatz verfehlt, weil hier keine Beschwerde der in § 23 Abs. 2 VwGG genannten Rechtsträger vorliegt, sondern eine Amtsbeschwerde des Landeshauptmannes im Sinne des § 371a Gewerbeordnung 1994. Im Übrigen bestehen keine begründeten Bedenken, weshalb die vom Landesamtsdirektor für den Landeshauptmann gefertigte Beschwerde diesem nicht zuzurechnen sein sollte (vgl. die §§ 12 und 13 der Verordnung des Landeshauptmannes von Kärnten vom 15. Dezember 1998, mit der die Geschäftsordnung des Amtes der Kärntner Landesregierung erlassen wird; K-GOA, LGBl. Nr. 7/1999).

Die Beschwerde erweist sich entgegen der Auffassung der belangten Behörde aber auch als rechtzeitig: Nach dem Inhalt der Verwaltungsstrafakten weist die Zustellverfügung der belangten Behörde für den angefochtenen Bescheid ausschließlich den Mitbeteiligten auf und es wurde mit Schreiben vom 29. Juli 1998 der Verwaltungsstrafakt an die Erstbehörde übersendet mit dem Bemerken "zur Kenntnis und nachweislichen Zustellung einer Bescheidausfertigung gemäß Zustellverfügung", wobei auch eine Bescheidausfertigung "zum do Gebrauch" angeschlossen war. Die Akten langten am 3. August 1998 beim Magistrat der Landeshauptstadt Klagenfurt ein und wurden nach dem entsprechenden Vermerk am 10. August 1998 "expediert". Mit Scheiben vom 8. September 1998 wurde dem Amt der Kärntner Landesregierung, nach einem Ersuchschreiben vom 2. September 1998 (unter anderem) eine Abschrift des nunmehr angefochtenen Bescheides übermittelt, welche dort am 16. September 1998 zugestellt wurde. Nach dem Inhalt der von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsstrafakten ist - entgegen der Auffassung der belangten Behörde - nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer vor dem 27. August 1998 vom nunmehr angefochtenen Bescheid Kenntnis erlangte hätte. Die von der belangten Behörde in der Gegenschrift angestellten Mutmaßungen sind daher nicht geeignet, das Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe erst an diesem Tag vom Bescheid Kenntnis erlangt, zu widerlegen. Die Beschwerde erweist sich somit innerhalb der sechswöchigen Frist des § 26 Abs. 1 VwGG und damit als rechtzeitig erhoben.

Die belangte Behörde begründet den angefochtenen Bescheid, wie bereits ausgeführt, im Wesentlichen damit, es habe "nicht mit der strafrechtlich gebotenen Sicherheit festgestellt werden" können, dass der Mitbeteiligte den Tatbestand der gewerbsmäßigen Güterbeförderung ohne im Besitz der erforderlichen Konzession zu sein, verwirklicht habe. In der Gegenschrift erläutert die belangte Behörde weiters, die Erstbehörde sei ihrer Verpflichtung zur Ermittlung des Sachverhaltes nicht nachgekommen, sodass die Behauptung des Mitbeteiligten, die Güterbeförderung sei im Rahmen des Werksverkehrs vorgenommen worden, nicht habe widerlegt werden können. Die belangte Behörde führt dann weiters aus:

"Dadurch, dass der Beschwerdeführer der belangten Behörde die von der Erstinstanz gänzlich unterlassene Ermittlungstätigkeit überbürden will, verkennt er die Aufgabe derselben und lässt er fundamentale Rechte der mitbeteiligten Partei völlig außer Acht."

Damit verkennt die belangte Behörde jedoch selbst die Rechtslage: Gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG hat die Berufungsbehörde, sofern die Berufung nicht als unzulässig oder verspätet zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und dementsprechend den angefochtenen Bescheid abzuändern. Dies schließt grundsätzlich die Verpflichtung mit ein, auch Änderungen der Sach- und Beweislage, welche erst nach Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides eingetreten oder hervorgekommen sind, in der Berufungsentscheidung zu berücksichtigen. Die Berufungsbehörde ist bei ihrer inhaltlichen Prüfung an die Ergebnisse des bisher durchgeführten Ermittlungsverfahrens nicht gebunden, sie hat eine eigenständige Prüfung des Sachverhaltes, der Beweiswürdigung und der Beurteilung der Rechtsfragen vorzunehmen. Bei einer festgestellten Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz hat sie dieses zu ergänzen oder neu durchzuführen, wobei sie hiezu die Beweise selbst aufnehmen oder allenfalls die Behörde erster Instanz heranziehen kann (vgl. die in Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens5 auf Seiten 579 f angeführte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes).

Die belangte Behörde hat somit verkannt, dass sie nicht an die von der Unterinstanz getroffenen (oder nicht getroffenen) Feststellungen gebunden ist, sondern dass sie gegebenenfalls verpflichtet ist, das Ermittlungsverfahren zu ergänzen. Es kann also keine Rede davon sein, dass der belangten Behörde eine ihr nicht zukommende Aufgabe "überbürdet" werden sollte, sondern es ist ausgehend von der dargestellten Rechtslage die Verpflichtung der Berufungsbehörde, bei einem ihr erkennbar nicht hinreichend aufgeklärten Sachverhalt dem Berufungswerber allenfalls erforderliche Präzisierungen seiner Behauptungen abzuverlangen, ein Ermittlungsverfahren durchzuführen und im Bescheid nach Abwägung der aufgenommenen Beweise den entscheidungswesentlichen Sachverhalt festzustellen und daraus die rechtlichen Schlüsse zu ziehen.

Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen der §§ 2 Abs. 1, 4 Abs. 1 Z. 3, 10 und 11 GüterbefG haben folgenden Wortlaut:

"§ 2. (1) Die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen darf nur auf Grund einer Konzession ausgeübt werden, sofern dieses Bundesgesetz nichts anderes bestimmt (§ 4)."

"§ 4. (1) Eine Konzession nach § 2 oder die Anmeldung eines besonderen Gewerbes ist nicht erforderlich:

...

3. für den Werkverkehr (§ 10);"

"§ 10. (1) Werkverkehr liegt vor, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

1. Die beförderten Güter müssen Eigentum des Unternehmens oder von ihm verkauft, gekauft, vermietet, gemietet, erzeugt, gewonnen, bearbeitet oder ausgebessert werden oder worden sein.

2. Die Beförderung muss der Heranschaffung der Güter zum Unternehmen, ihrer Fortschaffung vom Unternehmen, ihrer Überführung innerhalb oder - zum Eigengebrauch - außerhalb des Unternehmens dienen.

3. Die für die Beförderung verwendeten Kraftfahrzeuge müssen vom eigenen Personal des Unternehmens geführt werden.

4. Die die Güter befördernden Kraftfahrzeuge müssen dem Unternehmen gehören, von ihm auf Abzahlung gekauft worden sein oder gemietet sein. Dies gilt nicht bei Einsatz eines Ersatzfahrzeuges für die Dauer eines kurzfristigen Ausfalls des sonst verwendeten Kraftfahrzeuges.

5. Die Beförderung darf nur eine Hilfstätigkeit im Rahmen der gesamten Tätigkeit des Unternehmens darstellen.

(2) Zum Unternehmen im Sinne des Abs. 1 gehören auch alle Zweigniederlassungen, weiteren Betriebsstätten u. dgl. sowie auch die nur vorübergehend betriebenen Arbeitsstellen (insbesondere Baustellen).

(3) Als Werkverkehr gilt ferner unter der Voraussetzung des Abs. 1 Z. 3 das Abschleppen der im Unternehmen verwendeten Fahrzeuge sowie die Beförderung vom Gütern in besonderes eingerichtete Vorführungswagen zum ausschließlichen Zweck der Werbung oder Belehrung."

"§ 11. (1) Die Werkverkehr betreibenden Unternehmen haben unbeschadet der Einhaltung der kraftfahrrechtlichen Vorschriften die im Werkverkehr verwendeten Kraftfahrzeuge hinsichtlich Zahl und Art (Nutzlatz) unter Angabe des Standortes und des Gegenstandes des Unternehmens bei der für den Standort des Unternehmens (der Zweigniederlassung oder weiteren Betriebsstätte) zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen.

(2) Die Bezirksverwaltungsbehörde stellt für jedes angezeigte Kraftfahrzeug eine Bescheinigung mit den für die Kennzeichnung des Unternehmens erforderlichen Angaben (Werkverkehrskarte) aus. Die Werkverkehrskarte ist bei jeder Güterbeförderung im Werkverkehr mitzuführen.

(3) Die Bestimmungen des Abs. 1 gelten nicht für Unternehmen, die Fahrzeuge mit einer Nutzlast von nicht mehr als 600 kg einsetzen."

Die belangte Behörde gelangte im angefochtenen Bescheid ausgehend von § 10 GüterbefG rechtlich zu dem Ergebnis, dass die dem Mitbeteiligten zur Last gelegten Fahrten "im Werkverkehr" durchgeführt worden seien. Sie verwies auf das Berufungsvorbringen, wonach der Mitbeteiligte vorgebracht hatte, dass "in seinem Eigentum" befindliches Material transportiert worden sei. Sie stellte - davon abweichend - fest, dass Material, "welches im Eigentum der OHG stand" transportiert worden sei. Abgesehen davon, dass die belangte Behörde diesen Widerspruch nicht aufklärte, traf sie keinerlei Feststellungen, auf Grund welcher konkreten Vorgänge eine Eigentumsübertragung stattgefunden habe und wie die gegenständlichen Transporte im Konkreten durchgeführt wurden. Auch die "Beweiswürdigung" der belangten Behörde erscheint nicht nachvollziehbar, dies insbesondere unter Bedachtnahme auf den Umstand, dass der Mitbeteiligte bei seiner Aussage in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde nur allgemein ("regelmäßig") auf Vorgänge bei Lieferungen von Aushubmaterial verwies. Insbesondere hat sich die belangte Behörde bisher auch nicht mit der Erfüllung der Meldepflicht gemäß § 11 GüterbefG und damit, dass die nach § 11 Abs. 2 letzter Satz leg. cit. erforderliche Werkverkehrskarte mitgeführt werden musste, auseinandergesetzt.

Da somit die belangte Behörde derart die Rechtslage verkannt und den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet hat, war dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Wien, am 22. März 2001