TE Vwgh Erkenntnis 2001/3/29 2000/20/0545

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kremla und die Hofräte Dr. Nowakowski und Dr. Grünstäudl als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Hohenecker, über die Beschwerde des H (auch H) C in Wien, geboren am 26. Juni 1971, vertreten durch Dr. Herbert Pochieser, Rechtsanwalt in 1070 Wien, Schottenfeldgasse 2-4/II/23, gegen den Bescheid des unabhängigen Bundesasylsenates vom 8. September 2000, Zl. 217.793/0-IX/27/00, betreffend I. Abweisung eines Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist und II. Zurückweisung einer Berufung betreffend Asylgewährung (weitere Partei: Bundesminister für Inneres), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 10. März 2000 wies das Bundesasylamt den Asylantrag des Beschwerdeführers, eines irakischen Staatsangehörigen, gemäß § 7 Asylgesetz ab und erklärte gleichzeitig seine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung in den Irak gemäß § 8 Asylgesetz für zulässig.

In einem Aktenvermerk vom 12. April 2000 hielt das Bundesasylamt fest:

"Der Asylwerber erschien am heutigen Tage im Bundesasylamt und erklärte, ein vom ha. Amte stammendes Schriftstück bei der Post nicht beheben zu können. Dem Asylwerber wurde im Zuge der Akteneinsicht eine Kopie des Bescheides ausgefolgt.

Es wurde dem Asylwerber mittels seines in Begleitung befindlichen Cousin C A A, 01.07.1962, er war gleichzeitig dessen Vertrauensperson und fungierte als Dolmetsch in arabisch, mitgeteilt, dass sein §§ 7, 8 AsylG 1997 - Bescheid am Postamt 1212 mit 22.03.2000 zur Abholung hinterlegt wurde. Dem AW wurde weiters mitgeteilt, dass der Bescheid AZ: 99 18.950-BAW vom Bundesasylamt rechtskräftig negativ beschieden wurde."

Mit Schriftsatz vom 17. April 2000, zur Post gegeben am 19. April 2000, stellte der Beschwerdeführer den Antrag, ihm die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist zu bewilligen und in Bezug auf diesen Antrag die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, in eventu festzustellen, dass die Zustellung des asylabweisenden Bescheides erst am 12. April 2000 erfolgt sei, und erhob gleichzeitig Berufung gegen den Bescheid des Bundesasylamtes. Sein Wiedereinsetzungs- und Feststellungsbegehren begründete er damit, dass er von der angeblichen Zustellung des Bescheides durch Hinterlegung nicht mittels Hinterlegungsanzeige der Post verständigt worden sei, da sich eine solche Verständigung weder im Briefkasten noch an der Eingangstüre der Wohnung seines Schwagers, wo auch der Beschwerdeführer wohne, befunden habe, noch an der Abgabestelle eine solche Verständigung zurückgelassen oder angebracht worden sei. Dies stelle ein unvorhergesehenes und unabwendbares Ereignis dar, wofür er zum Beweis die Einvernahme seines Schwagers beantragte. Das Hindernis für die Erhebung der Berufung sei erst am 12. April 2000 weggefallen, als man ihm beim Bundesasylamt, wo er seine Bescheinigung über die vorläufige Aufenthaltsberechtigung habe verlängern lassen wollen, den Bescheid "in die Hand drückte".

Nach zeugenschaftlicher Einvernahme des zuständigen Zustellorganes der Post und des Schwagers des Beschwerdeführers zum Ablauf des gegenständlichen Zustellvorganges, in deren Rahmen der Schwager laut Niederschrift ausführte, es könne durchaus sein, dass er den "gelben Zettel (Verständigungszettel)" zusammen mit der Reklame weggeworfen habe, wies das Bundesasylamt mit Bescheid vom 29. Juni 2000 den Antrag des Beschwerdeführers auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 71 Abs. 1 Z. 1 AVG sowie den Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 71 Abs. 6 AVG mit der Begründung ab, dass der vorgebrachte Wiedereinsetzungsgrund nicht glaubhaft sei. Über das auf Feststellung gerichtete Eventualbegehren wurde nicht abgesprochen.

Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid wies die belangte Behörde unter Spruchpunkt I. die Berufung gegen den Bescheid des Bundesasylamtes vom 29. Juni 2000 gemäß § 71 Abs. 1 AVG ab und unter Spruchpunkt II. die gegen den Bescheid des Bundesasylamtes vom 10. März 2000 (betreffend Asylgewährung) erhobene Berufung als verspätet zurück. Begründend stellte sie nach Darstellung des Verfahrensganges fest, dass der Bescheid des Bundesasylamtes vom 10. März 2000 dem Beschwerdeführer am 22. März. 2000 rechtswirksam durch Hinterlegung beim Postamt 1212 Wien zugestellt worden sei, was durch den aktenkundigen Rückschein, der als öffentliche Urkunde vollen Beweis biete, bezeugt sei. Dazu sei dem Beschwerdeführer der Gegenbeweis nicht gelungen. Vielmehr sei davon auszugehen, dass er auf Grund seiner im Aktenvermerk dargestellten Angaben schon zum Zeitpunkt seiner Vorsprache beim Bundesasylamt am 12. April 2000 von der Hinterlegung des Bescheides Kenntnis gehabt habe. Auch sei auf Grund der Zeugenaussagen erwiesen, dass das Zustellorgan die Hinterlegung unter Zurücklassung einer Hinterlegungsanzeige vorgenommen habe. "Vor diesem Hintergrund könne dahingestellt bleiben", ob der Cousin (gemeint: der Schwager) des Beschwerdeführers ausgesagt habe, es könne durchaus sein, dass er die Hinterlegungsanzeige mit der Reklame weggeworfen habe, weshalb von dessen abermaliger Einvernahme habe abgesehen werden können.

In rechtlicher Hinsicht komme die beantragte Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand schon deshalb nicht in Betracht, da selbst bei Zutreffen des Vorbringens des Beschwerdeführers, der Zusteller habe die gesetzlich vorgesehene Benachrichtigung nicht in das Hausbrieffach eingelegt, "ein Zustellmangel vorläge. In einem solchen Fall gäbe es mangels Zustellung des Bescheides kein die Berufungsfrist auslösendes Ereignis", weshalb die Bewilligung der Wiedereinsetzung gegen die Versäumung dieser Frist von vornherein ausscheide. "Bei diesem Ergebnis" erübrige sich ein Abspruch über die Berufung gegen den die aufschiebende Wirkung versagenden Teil des Bescheides vom 29. Juni 2000. Die Berufung gegen den Bescheid des Bundesasylamtes vom 10. März 2000 sei als verspätet zurückzuweisen, da die zweiwöchige Berufungsfrist zum Zeitpunkt der Postaufgabe der Berufung am 19. April 2000 bereits ("mit am 24.3.2000 um 24 Uhr") abgelaufen gewesen sei.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die dagegen erhobene Beschwerde in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die Beschwerde macht die inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides mit der Begründung geltend, "die belangte Behörde scheine nach ihren Tatsachenfeststellungen davon auszugehen", der Schwager des Beschwerdeführers habe die Hinterlegungsanzeige weggeworfen. Es sei jedoch aktenkundig, dass sein Schwager bei der Überprüfung der Post außerordentlich gewissenhaft sei, sodass dem Beschwerdeführer, der sich auf seinen Schwager habe verlassen können, das Abhandenkommen der Verständigung nicht als einen den Grad des minderen Versehens übersteigendes Verschulden zur Last gelegt werden könne.

Soweit die Beschwerde damit zunächst eine nicht klare Bescheidbegründung geltend macht, ist dieser Einwand - allerdings in anderem Zusammenhang - nicht gänzlich unberechtigt. So schließt der Wortlaut zur Begründung der Berufungsabweisung betreffend des Wiedereinsetzungsbegehrens (Punkt 2.2.1.) die Deutung nicht aus, die belangte Behörde sei von der nicht erfolgten Zustellung des Bescheides vom 10. März 2000 ausgegangen (was freilich zur Zurückweisung und nicht Abweisung des Wiedereinsetzungsantrages und zur Zurückweisung der Berufung gegen den Bescheid vom 10. März 2000 als unzulässig und nicht als verspätet hätte führen müssen). Der Begründung zur Berufungszurückweisung (Punkt 2.2.2.) liegt (isoliert betrachtet) demgegenüber offenbar ein angenommener Zustellzeitpunkt des Bescheides vom 10. März 2000 am 10. März 2000 zugrunde (vgl. § 60 AVG zur klaren und übersichtlichen Begründung).

Bei verständiger Würdigung der Ausführungen der belangten Behörde (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 2. Oktober 2000, Zl. 2000/19/0033), insbesondere vor dem Hintergrund der getroffenen Feststellungen (Punkt 1.2.1.) ist die Begründung des angefochtenen Bescheides aber doch so zu verstehen, dass die belangte Behörde die Zustellung des Bescheides vom 10. März 2000 durch rechtmäßige Hinterlegung am 22. März 2000 als erfolgt ansah und ihre Entscheidung darauf stützte, dass der Beschwerdeführer in seinem Wiedereinsetzungsbegehren einen tauglichen Wiedereinsetzungsgrund im Sinne des § 71 Abs. 1 AVG nicht geltend gemacht habe.

Unzutreffend ist jedenfalls die wiedergegebene Ansicht des Beschwerdeführers, die angefochtene Entscheidung werde auf eine Tatsachenfeststellung über das Verhalten des Schwagers des Beschwerdeführers gestützt und die belangte Behörde habe ein solches Verhalten in die Verschuldensbeurteilung des Beschwerdeführers einbezogen, da sie diesbezügliche Feststellungen ausdrücklich dahingestellt ließ.

Insoweit die belangte Behörde nun davon ausgeht, der Beschwerdeführer habe einen tauglichen Wiedereinsetzungsgrund gar nicht behauptet, ist ihr nicht entgegenzutreten. In seinem Antrag vom 17. April 2000 hat der Beschwerdeführer als Wiedereinsetzungsgrund nämlich ausschließlich die nicht hinterlassene Verständigung über die erfolgte Hinterlegung des Bescheides vom 10. März 2000 angeführt. Eine Hinterlegung ohne schriftliche Verständigung im Sinne des § 17 Abs. 2 ZustG entfaltet aber, wie die belangte Behörde zutreffend erkannt hat, keine Rechtswirkungen (vgl. dazu Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, E 25 zu § 17 Zustellgesetz), sodass selbst bei Zutreffen dieses Vorbringens lediglich die Unwirksamkeit der Bescheiderlassung und damit das Fehlen einer prozessualen Voraussetzung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand dargetan wäre (vgl. Walter/Thienel, aaO, E 34 zu § 71 AVG), nicht aber das Vorliegen eines Wiedereinsetzungsgrundes.

Dass allerdings der Schwager des Beschwerdeführers tatsächlich die Hinterlegungsanzeige weggeworfen hätte, und die belangte Behörde zu Unrecht einer solchen Begründung des Wiedereinsetzungsantrages nicht weiter nachgegangen wäre (vgl. Walter/Thienel, aaO, E 52 zu § 17 ZustG) behauptet auch die Beschwerde nicht, sondern verneint sogar ausdrücklich ein derartiges Verhalten.

Insoweit die Beschwerde in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Verfahrensvorschriften darin erblickt, dass die belangte Behörde dem in der Berufung gestellten Beweisantrag des Beschwerdeführers auf neuerliche Einvernahme seines Schwagers zum Beweisthema nicht entsprochen habe, letzterer habe (entgegen der Niederschrift über die Zeugeneinvernahme) ausgesagt, es könne nicht sein, dass er "diesen Zettel" (gemeint: Hinterlegungsanzeige) mit der Reklame weggeworfen habe, wird auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen. Danach dürfen Beweisanträge dann abgelehnt werden, wenn die Beweistatsachen als wahr unterstellt werden, es auf sie nicht ankommt oder das Beweismittel - ohne unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung - untauglich ist (vgl. dazu die in Walter/Thienel, aaO, unter E 234 zu § 45 AVG referierte hg. Rechtsprechung). Im Hinblick auf diese Rechtslage war daher die belangte Behörde nicht gehalten, neuerlich Beweis zur Behauptung des Beschwerdeführers aufzunehmen, sein Schwager habe im Zuge seiner erstinstanzlichen Einvernahme angegeben, es könne nicht sein, dass er (der Schwager) die Hinterlegungsanzeige mit der Reklame weggeworfen habe. Denn gerade wenn man diese Beweistatsache als wahr unterstellt, wäre für den Beschwerdeführer nichts gewonnen, sondern im Gegenteil ein (möglicher) Wiedereinsetzungsgrund verneint. Somit ist die von der belangten Behörde zur Wiedereinsetzung getroffene Entscheidung nicht als rechtswidrig zu erkennen.

Auch mit dem weiteren, auf den angefochtenen Spruchpunkt II. abzielenden Beschwerdevorbringen, der Beschwerdeführer habe entgegen den Ausführungen im angefochtenen Bescheid nicht schon vor seiner Vorsprache beim Bundesasylamt am 12. April 2000 Kenntnis von der Hinterlegung des Bescheides vom 10. März 2000 erlangt, ist nichts zu gewinnen, weil die vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang behauptete Unschlüssigkeit der Feststellung der belangten Behörde, der Beschwerdeführer habe am 12. April 2000 in Kenntnis der Hinterlegung des Schriftstücks beim Bundesasylamt vorgesprochen, nicht gegeben ist. Der im Aktenvermerk vom 12. April 2000 festgehaltene Verlauf der Vorsprache des Beschwerdeführers wurde diesem schon im erstinstanzlichen Bescheid vom 29. Juni 2000, mit dem sein Wiedereinsetzungsantrag abgewiesen wurde, in allen Einzelheiten vorgehalten (vgl. die Seiten 2 und 7 dieses Bescheides). In seiner Berufung gegen diesen Bescheid brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen nur vor, sein Schwager habe die Hinterlegungsanzeige nicht weggeworfen und auch nicht ausgesagt, dass dies geschehen sein könnte. Den Feststellungen über die Vorsprache am 12. April 2000 trat er nicht entgegen. In der Beschwerde wird dazu nun ausgeführt, das hinterlegte Schriftstück sei am 12. April 2000 noch nicht wieder an das Bundesasylamt zurückgelangt gewesen und auf Grund der Vorsprache des Beschwerdeführers sei das Hinterlegungsdatum vom Bundesasylamt beim Zustellpostamt telefonisch erhoben worden. Der in der Beschwerde vertretene Standpunkt, der Beschwerdeführer könne deshalb nicht schon in Kenntnis der Hinterlegung vorgesprochen haben und die Feststellung darüber sei "daher zu eliminieren", ist gedanklich - mit Rücksicht darauf, dass die belangte Behörde eine bereits vorhandene Kenntnis des Beschwerdeführers und nicht des Bundesasylamtes vom Zustellvorgang angenommen hat - nicht nachvollziehbar. Davon abgesehen geht aus den Verwaltungsakten aber auch hervor, dass zwar die unbehobene Sendung erst am 13. April 2000, der Rückschein über die Hinterlegung am 22. März 2000 aber schon am 24. März 2000 beim Bundesasylamt einlangte.

Schließlich ist auch das Beschwerdevorbringen nicht zielführend, die belangte Behörde hätte bei Berücksichtigung der Aussage des Schwagers des Beschwerdeführers zur Ansicht "gelangen können", dass es wohl "wahrscheinlicher" sei, dass dem Zustellorgan ein Fehler (gemeint: bei Hinterlassen der Hinterlegungsanzeige) unterlaufen sei. Die belangte Behörde ist - wie erwähnt - nicht davon ausgegangen, dass der Schwager des Beschwerdeführers die Hinterlegungsanzeige versehentlich weggeworfen habe. Sie hat vielmehr, gestützt auf eine nicht unschlüssige Würdigung des Zustellnachweises, der Aussage des Zustellers und vor allem auch des Aktenvermerkes über die Vorsprache des Beschwerdeführers, angenommen, dass die Hinterlegungsanzeige ihren Zweck zumindest insoweit erfüllte, als der Beschwerdeführer bei seiner Vorsprache am 12. April 2000 schon in Kenntnis der Hinterlegung war. Die Einvernahme des Schwagers des Beschwerdeführers zum Beweis einer mit dieser Annahme der belangten Behörde nicht in Widerspruch stehenden Tatsache hätte das Verfahrenergebnis nicht beeinflussen können, weil sich die in der Beschwerde in diesem Zusammenhang aufgeworfene Frage, ob ein Fehler des Zustellorgans oder ein solcher des Schwagers des Beschwerdeführers wahrscheinlicher sei, aus der Sicht der belangten Behörde gar nicht stellen konnte.

Die belangte Behörde durfte daher zu Recht von der rechtsgültigen Zustellung des Bescheides vom 10. März 2000 durch Hinterlegung am 22. März 2000 ausgehen und die am 19. April 2000 zur Post gegebene Berufung als verspätet zurückweisen. Daran ändert nichts, dass sie in ihrer diesbezüglichen rechtlichen Beurteilung (offenbar ausgehend vom Bescheid - statt vom festgestellten Hinterlegungsdatum) ausführte, die zweiwöchige Berufungsfrist wäre am 24. März 2000 abgelaufen, da bei der genannten Postaufgabe die Berufung jedenfalls verspätet war.

Da den Beschwerdeausführungen somit insgesamt keine Berechtigung zukommt, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen, die Durchführung der beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG unterbleiben. Damit erübrigte sich eine gesonderte Entscheidung über die mit der Beschwerde beantragte Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 29. März 2001