TE Vwgh Erkenntnis 2001/4/4 98/18/0278

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Handstanger, Dr. Enzenhofer und Dr. Thoma als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Paal, über die Beschwerde des E B, (geb. 10.7.1973), in Wien, vertreten durch Dr. Reinhard Neureiter, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Reichsratsstraße 15, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 14. Juli 1998, Zl. SD 396/98, betreffend Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien (der belangten Behörde) vom 14. Juli 1998 wurde gegen den Beschwerdeführer, einen türkischen Staatsangehörigen, gemäß § 36 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z. 1 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von zehn Jahren erlassen.

Der Beschwerdeführer befinde sich seit 1. Dezember 1989 auf Grund ihm erteilter Sichtvermerke im Bundesgebiet. Nach Ablauf der Gültigkeit des letzten Sichtvermerks am 14. September 1993 habe der Beschwerdeführer einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestellt, welcher mit Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 6. September 1994 rechtskräftig abgewiesen worden sei. Der Aufenthalt des Beschwerdeführers sei seither unrechtmäßig. Mit Schriftsatz vom 26. Februar 1998 habe der Beschwerdeführer neuerlich eine Aufenthaltsbewilligung beantragt. Der Beschwerdeführer sei vom Landesgericht für Strafsachen Wien am 14. Juli 1997 wegen versuchter Nötigung, Körperverletzung und Suchtgiftmissbrauches nach den §§ 5 (richtig: 105) Abs. 1, 15, 83 Abs. 1 StGB sowie § 16 Abs. 1 des Suchtgiftgesetzes zu einer (bedingten) Freiheitsstrafe von fünf Monaten und am 29. September 1997 erneut wegen Körperverletzung, gefährlicher Drohung und Suchtgiftmissbrauches gemäß den §§ 83 Abs. 1 und 107 Abs. 1 StGB und § 16 Abs. 1 des Suchtgiftgesetzes zu einer dreimonatigen Freiheitsstrafe rechtskräftig verurteilt worden. Der letztgenannten Verurteilung sei zu Grunde gelegen, dass der Beschwerdeführer am 18. Juli 1997 einen Mann durch einen Faustschlag verletzt und diesem ein Messer angesetzt habe, um ihn in Furcht und Unruhe zu versetzen. Weiters habe der Beschwerdeführer Heroin in geringen Mengen erworben und besessen sowie seiner Ehefrau überlassen. Beide im Abstand von nicht einmal drei Monaten ergangenen Verurteilungen seien wegen strafbarer Handlungen erfolgt, die auf der gleichen schädlichen Neigung beruhen würden. Dies treffe sowohl auf die Verurteilung wegen Körperverletzung als auch auf jene wegen Suchtgiftmissbrauches gemäß §16 Abs. 1 des Suchtgiftgesetzes zu. Es sei daher der Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 1 FrG erfüllt, weshalb sich die Erlassung des Aufenthaltsverbotes - vorbehaltlich der Bestimmungen der §§ 37 und 38 FrG - (auch) im Grunde des § 36 Abs. 1 leg.cit. als gerechtfertigt erweise. Die durch das Gesamtfehlverhalten des Beschwerdeführers zum Ausdruck gebrachte Geringschätzung fremdenpolizeilicher und strafrechtlicher Vorschriften lasse eine für den Beschwerdeführer günstige Ermessensübung nicht zu. Der Beschwerdeführer sei (nach Ausweis der vorgelegten Verwaltungsakten: mit einer österreichischen Staatsbürgerin) verheiratet, habe jedoch keine Sorgepflichten. Angesichts seines nahezu neunjährigen Aufenthaltes im Bundesgebiet sei von einem mit dem Aufenthaltsverbot verbundenen Eingriff in sein Privat- und Familienleben auszugehen. Dessen ungeachtet sei aber das Aufenthaltsverbot zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten. Die angeführten Verurteilungen des Beschwerdeführers dokumentierten dessen Missachtung der Gesundheit und körperlichen Integrität anderer Personen und der zum Schutz dieser Rechtsgüter aufgestellten Normen. Zum Schutz der öffentlichen Sicherheit, zum Schutz der Rechte anderer sowie zur Verhinderung (weiterer) strafbarer Handlungen durch den Beschwerdeführer sei die erlassene Maßnahme als dringend geboten zu erachten. Bei der nach § 37 Abs. 2 FrG vorzunehmenden Interessenabwägung sei zunächst auf den langjährigen Aufenthalt des Beschwerdeführers Bedacht zu nehmen. Die daraus ableitbare Integration sei jedoch schon auf Grund des nahezu vierjährigen unrechtmäßigen Aufenthaltes entsprechend herabgesetzt. Auch sei durch die strafbaren Handlungen - insbesondere die mit dem Vergehen nach dem Suchtgiftgesetz verbundene hohe Sozialschädlichkeit des Verhaltens des Beschwerdeführers - die für eine Integration wesentliche soziale Komponente erheblich vermindert. Die belangte Behörde sei daher zur Auffassung gelangt, dass die Auswirkungen des Aufenthaltsverbotes auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers (und seiner Ehefrau) keinesfalls schwerer wögen als die gegenläufigen öffentlichen Interessen und damit die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von dieser Maßnahme. Die belangte Behörde habe unter diesen Umständen von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes auch im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens nicht Abstand nehmen können. Ein Tatbestand gemäß § 38 FrG, der die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes unzulässig machen würde, sei auf Grund des mehrjährigen unrechtmäßigen Aufenthalts des Beschwerdeführers nicht gegeben gewesen. Daran habe auch dessen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels vom 26. Februar 1998 nichts zu ändern vermocht, zumal mit der bloßen Antragstellung eine behördliche Bewilligung nicht verbunden sei.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Begehren, ihn aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde beantragt.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Nach § 49 Abs. 1 erster Satz FrG genießen Angehörige von Österreichern gemäß § 47 Abs. 3 leg. cit., die Staatsangehörige eines Drittstaates sind, Niederlassungsfreiheit. Für sie gelten, sofern im Folgenden nicht anderes gesagt wird, die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach dem 1. Abschnitt des 4. Hauptstückes des FrG. Auf den mit einer Österreicherin verheirateten Beschwerdeführer ist daher die Bestimmung des § 48 Abs. 1 erster Satz FrG anzuwenden, derzufolge die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige nur zulässig ist, wenn auf Grund ihres Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Der Umstand, dass die belangte Behörde das Aufenthaltsverbot auf § 36 FrG und nicht auf § 48 Abs. 1 leg. cit. gestützt hat, bewirkt für sich allein keine Verletzung subjektiver Rechte des Beschwerdeführers, weil § 36 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 leg. cit. bei der Frage, ob gegen einen EWR-Bürger oder begünstigten Drittstaatsangehörigen ein Aufenthaltsverbot zu erlassen ist, insofern von Bedeutung ist, als ein Aufenthaltsverbot nur bei Vorliegen der in § 36 Abs. 1 Z. 1 FrG genannten Voraussetzungen erlassen werden und auf den Katalog des § 36 Abs. 2 leg. cit. als "Orientierungsmaßstab" zurückgegriffen werden darf (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 3. August 2000, Zl. 2000/18/0026, mwH).

2. Vorweg ist festzuhalten, dass § 48 Abs. 1 zweiter Satz FrG der Erlassung des Aufenthaltsverbotes nicht entgegen steht. Der Beschwerdeführer befindet sich nach den unbestrittenen Feststellungen seit dem 1. Oktober 1989 im Bundesgebiet. Im maßgeblichen Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides (Zustellung an den Vertreter des Beschwerdeführers nach Ausweis der vorgelegten Verwaltungsakten am 21. Juli 1998) erfüllte der Beschwerdeführer noch nicht die in dieser Bestimmung normierte Voraussetzung des zehnjährigen ununterbrochenen Wohnsitzes im Bundesgebiet.

3. In der Beschwerde bleibt die angesichts der unbestrittenen Verurteilungen des Beschwerdeführers unbedenkliche Auffassung der belangten Behörde, im Beschwerdefall sei der - als "Orientierungsmaßstab" heranziehbare - Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 1 FrG verwirklicht, unbekämpft. Die Beschwerde lässt ferner unbestritten, dass der Beschwerdeführer innerhalb eines kürzeren Zeitraums wiederholt gegen die körperliche Integrität (Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB) und gegen die Freiheit (Nötigung nach § 105 Abs. 1 StGB und gefährliche Drohung gemäß § 107 Abs. 1 StGB) gerichtete Delikte begangen sowie gegen das Suchtgiftgesetz verstoßen hat, wobei er nach den unbestrittenen Feststellungen nur vier Tage nach seiner ersten Verurteilung ein zu seiner zweiten Verurteilung führendes einschlägiges Fehlverhalten gesetzt hat. Dies lässt erkennen, dass der Beschwerdeführer nicht davor zurückschreckt, in die körperliche Integrität und Freiheit anderer Personen einzugreifen, und ferner zu Suchtgiftdelikten neigt. Vor diesem Hintergrund kann entgegen der Beschwerde das Ergebnis der behördlichen Beurteilung, dass angesichts dieses Fehlverhaltens die öffentliche Ordnung und Sicherheit im Sinn des § 48 Abs. 1 FrG gefährdet sei, nicht als rechtswidrig erkannt werden, zumal die Verurteilungen wegen § 16 Abs. 1 des Suchtgiftgesetzes gerade die bei einem solchen Fehlverhalten erfahrungsgemäß gegebene besonders große Wiederholungsgefahr manifestieren.

4.1. Der Beschwerdeführer führt gegen den bekämpften Bescheid ins Treffen, er sei mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet und halte sich seit 1989 in Österreich auf. Angesichts des Umstandes, dass "entsprechende Anträge" liefen, könne ihm auch nicht von der Behörde unberechtigter Aufenthalt vorgeworfen werden. Der Beschwerdeführer habe niemals Suchtgift an andere Personen außer seine Ehefrau weiter gegeben. Es sei daher nicht ersichtlich, dass er durch sein Verhalten die für eine Integration wesentliche soziale Komponente erheblich vermindert habe.

4.2. Dieses Vorbringen ist nicht zielführend. Bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Aufenthaltsverbotes im Grund des § 37 Abs. 1 und Abs. 2 FrG sind zu Gunsten des Beschwerdeführers sein Aufenthalt im Bundesgebiet seit dem Jahr 1989 und seine aufrechte Ehe mit einer österreichischen Staatsbürgerin zu berücksichtigen. Zu seinen Ungunsten fällt aber das unter II.1. genannte - aus mehreren gerichtlich strafbaren Handlungen bestehende - Fehlverhalten ins Gewicht. Bei den von ihm begangenen Straftaten hat der Beschwerdeführer - wie erwähnt - Gewalt gegen Personen eingesetzt und in die Freiheit von Personen eingegriffen und sich auch durch eine einschlägige Verurteilung nicht von der Begehung weiterer strafbarer Handlungen abhalten lassen. Entgegen der Beschwerde ist die für seine Integration maßgebliche soziale Komponente durch dieses Fehlverhalten erheblich gemindert. Schon im Hinblick auf das große öffentliche Interesse an der Verhinderung der Gewaltkriminalität und der Suchtgiftkriminalität kann die Auffassung der belangten Behörde, dass das Aufenthaltsverbot zum Schutz der öffentlichen Sicherheit, zum Schutz der Rechte anderer sowie zur Verhinderung (weiterer) strafbarer Handlungen durch den Beschwerdeführer, somit zur Erreichung von im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Zielen, dringend geboten sei (§ 37 Abs. 1 FrG) und die Auswirkungen dieser Maßnahme auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau nicht schwerer wögen als die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von ihrer Erlassung (§ 37 Abs. 2 FrG), nicht als rechtswidrig angesehen werden. Der erkennbar geltend gemachte Umstand, dass im Hinblick auf den Anspruch des Beschwerdeführers auf Niederlassungsfreiheit gemäß § 49 Abs. 1 FrG aus seinem rechtswidrigen Aufenthalt eine Beeinträchtigung öffentlicher Interessen nicht abgeleitet werden könne, trifft zwar zu, vermag indes an diesem Ergebnis nichts zu ändern.

5. Weiters ist für den Beschwerdeführer mit seinem Hinweis, die belangte Behörde habe mit dem bekämpften Bescheid "in Entsprechung des § 38 FrG in ein schwebendes Verfahren unzulässiger Weise" eingegriffen, nichts gewonnen. Diese Bestimmung lautet:

"§ 38. (1) Ein Aufenthaltsverbot darf nicht erlassen werden, wenn

1. der Fremde in den Fällen des § 36 Abs. 2 Z 8 nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben hätte dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Fremde betreten wurde, keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung gemäß § 13 Abs. 3 zulässig gewesen wäre;

2. eine Ausweisung gemäß § 34 Abs. 1 Z 1 oder 2 wegen des maßgeblichen Sachverhaltes unzulässig wäre;

3. dem Fremden vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985, BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, es sei denn, der Fremde wäre wegen einer gerichtlich strafbaren Handlung rechtskräftig zu mehr als zwei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden;

4. der Fremde von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

(2) Fremde sind jedenfalls langjährig im Bundesgebiet niedergelassen, wenn sie die Hälfte ihres Lebens im Bundesgebiet verbracht haben und zuletzt seit mindestens drei Jahren hier niedergelassen sind."

Gemäß § 38 Abs. 1 Z. 2 FrG darf ein Aufenthaltsverbot nicht erlassen werden, wenn eine Ausweisung gemäß § 34 Abs. 1 Z. 1 oder 2 FrG wegen des maßgeblichen Sachverhalts unzulässig wäre. Eine Ausweisung gemäß § 34 Abs. 1 Z. 1 und 2 FrG ist (u.a.) in den Fällen des § 35 FrG unzulässig. Dessen Abs. 2 und 3 haben folgenden Wortlaut:

"(2) Fremde, die vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet auf Dauer niedergelassen waren, dürfen nur mehr ausgewiesen werden, wenn sie von einem inländischen Gericht wegen Begehung einer strafbaren Handlung rechtskräftig verurteilt wurden und ihr weiterer Aufenthalt die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit gefährden würde.

(3) Hat der in Abs. 2 genannte Zeitraum bereits zehn Jahre gedauert, so dürfen Fremde wegen Wirksamwerdens eines Versagungsgrundes nicht mehr ausgewiesen werden, es sei denn, sie wären von einem inländischen Gericht

1. wegen eines Verbrechens oder wegen Schlepperei oder gemäß der §§ 27 Abs. 2, 28 Abs. 1 und 32 Abs. 1 des Suchtmittelgesetzes -

SMG, oder nach einem Tatbestand des 16. oder 20. Abschnitts des Besonderen Teils des StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder

2. wegen einer Vorsatztat, die auf derselben schädlichen Neigung (§ 71 StGB) beruht, wie eine andere von ihnen begangene strafbare Handlung, deren Verurteilung noch nicht getilgt ist, zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten

rechtskräftig verurteilt worden."

Nach der hg. Rechtsprechung ist unter dem Zeitpunkt "vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes" der Zeitpunkt vor Eintritt des ersten der in ihrer Gesamtheit für die Verhängung des Aufenthaltsverbotes maßgeblichen Umstände zu verstehen (vgl. etwa das Erkenntnis vom 14. November 2000, Zl. 98/18/0166, mwH). Im Hinblick darauf, dass der Beschwerdeführer sogar vor Eintritt der seiner zweiten Verurteilung zu Grunde liegenden, für die Verhängung des Aufenthaltsverbotes maßgeblichen Umstände am 18. Juli 1997 (vgl. oben I.1.) noch nicht einmal acht Jahre im Bundesgebiet niedergelassen war, konnte ihm schon deshalb die Bestimmung des § 35 Abs. 2 FrG nicht zugute kommen. Von daher kommt auch eine allfällige Aufenthaltsverfestigung gemäß § 35 Abs. 3 leg. cit. nicht mehr in Betracht.

Da die Wendung "vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes" in § 38 Abs. 1 Z. 3 FrG im selben Sinn zu verstehen ist wie die gleich lautende des § 35 Abs. 2 FrG (vgl. nochmals das hg. Erkenntnis vom 14. November 2000), und der Beschwerdeführer zum danach relevanten Zeitpunkt noch nicht seit mindestens zehn Jahren seinen Hauptwohnsitz ununterbrochen im Bundesgebiet hatte, erfüllte er auch nicht die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 Z. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 für die Verleihung der Staatsbürgerschaft, sodass auch § 38 Abs. 1 Z. 3 FrG dem vorliegenden Aufenthaltsverbot nicht entgegensteht.

Schließlich kommt dem Beschwerdeführer auch § 38 Abs. 1 Z. 4 FrG nicht zugute, ist er doch unstrittig erst in seinem 17. Lebensjahr nach Österreich gekommen und im Sinn der hg. Rechtsprechung daher nicht von klein auf im Inland aufgewachsen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 2. März 1999, Zl. 98/18/0244, auf das gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird).

6. Im Beschwerdefall sind auch keine besonderen Umstände erkennbar, die die Behörde hätten veranlassen müssen, in Handhabung des ihr gemäß § 48 Abs. 1 FrG eingeräumten Ermessens (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Februar 2000, Zl. 99/18/0326) von der Erlassung des vorliegenden Aufenthaltsverbotes abzusehen.

7. Da sich die vorliegende Beschwerde als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

8. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Wien, am 4. April 2001