TE Vwgh Erkenntnis 2001/4/4 98/09/0078

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatpräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Blaschek, Dr. Rosenmayr und Dr. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Flendrovsky, über die Beschwerde des S in W, vertreten durch Dr. Karl Claus, Rechtsanwalt in 2130 Mistelbach, Marktgasse 1-3, gegen den Bescheid der Disziplinaroberkommission für Beamte der Bundeshauptstadt Wien (Senat 3) vom 11. Februar 1998, Zl. MA 2/313/96, betreffend Disziplinarstrafe der Geldstrafe, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der im Jahr 1951 geborene Beschwerdeführer steht als Sanitätsgehilfe in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Bundeshauptstadt Wien.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 11. Februar 1998 hat die belangte Behörde über die Berufung des Disziplinaranwaltes gegen das erstinstanzliche Disziplinarerkenntnis vom 23. Juni 1997, mit dem der Beschwerdeführer von den ihm zur Last gelegten Dienstpflichtverletzungen gemäß § 97 Abs. 1 Z. 2 Dienstordnung 1994 freigesprochen worden war, wie folgt entschieden:

"Gemäß § 90 Abs. 1 Dienstordnung 1994 in der geltenden Fassung (DO 1994) in Verbindung mit § 66 Abs. 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG wird der bekämpfte Bescheid wie folgt geändert:

Herr S, Sanitätsgehilfe beim Magistrat der Stadt Wien, ist schuldig, folgende Dienstpflichtverletzungen begangen zu haben:

1. Er hat es unterlassen, im Dienst und außer Dienst alles zu vermeiden, was die Achtung und das Vertrauen, die seiner Stellung entgegengebracht werden, untergraben könnte, indem er während seines Krankenstandes vom 20. Juni 1996 bis 1. September 1996, nämlich am 31. August 1996 in der Zeit von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr, auf der Tennisanlage der Firma Sch in W,

a) an einem Herren-Doppel-Tennisturnier teilnahm, im Rahmen dessen er gemeinsam mit seinem Partner H vier Tennispartien spielte, und

b) an einem Mix-Doppel-Tennisturnier teilnahm, im Rahmen dessen er gemeinsam mit seiner Partnerin A vier Tennispartien spielte;

2. er hat es unterlassen, im Dienst und außer Dienst alles zu vermeiden, was die Achtung und das Vertrauen, die seiner Stellung entgegengebracht werden, untergraben könnte, indem er während seines Krankenstandes vom 20. Juni 1996 bis 1. September 1996, nämlich am Nachmittag des 1. September 1996, auf der Tennisanlage der Firma Sch in W, eine Tennispartie gegen Herrn P spielte.

Er hat hiedurch die im § 18 Abs. 2 zweiter Satz Dienstordnung 1994 normierten Dienstpflichten verletzt.

Gemäß § 76 Abs. 1 Z. 3 Dienstordnung 1994 wird über den Beschuldigten eine Geldstrafe von zwei Monatsbezügen unter Ausschluss der Kinderzulage verhängt.

Gemäß § 106 Abs. 1 Dienstordnung 1994 werden dem Beschuldigten für das Disziplinarverfahren keine Kosten auferlegt."

Zur Begründung ihrer Entscheidung führte die belangte Behörde nach Darlegung des bisherigen Verfahrensverlaufes und der maßgebenden Rechtslage Folgendes aus:

"Der Beschuldigte hat sich nach einer Knieoperation (arthroskopische Meniskusteilentfernung nach einer Sportverletzung) vom 20. Juni 1996 bis 1. September 1996 im Krankenstand befunden. Die behandelnden Ärzte haben ihm zwecks Aufbaus der Muskulatur zu viel Bewegung, insbesondere Radfahren und Schwimmen, geraten. Tennis zu spielen wurde dem Beschuldigten nicht ausdrücklich empfohlen. Am 31. August und am 1. September 1996 nahm Herr S an einem Tennisturnier auf dem Tennisplatz der Firma Sch in W, teil. Der Beschuldigte ist auf dieser Anlage häufiger Gast, wobei allgemein bekannt ist, dass er beim Magistrat der Stadt Wien beschäftigt ist und ein größerer Personenkreis auch von seinem Krankenstand Kenntnis hatte (der Zeuge K gab im erstinstanzlichen Verfahren an, von mehreren Besuchern darauf angesprochen worden zu sein, wie es möglich sei, dass ein Bediensteter der Stadt Wien im Krankenstand Tennisspielen könne.)

Zwar war laut im Berufungsverfahren eingeholtem amtsärztlichen Gutachten das Tennisspielen am vorletzten und letzten Tag des Krankenstandes nicht geeignet, den Heilungsprozess zu verzögern und hatte keinen negativen Einfluss auf das operierte Gelenk. Somit war dieses Verhalten des Beschuldigten objektiv nicht geeignet, den Genesungsprozess zu verzögern und den Krankenstand zu verlängern. Die diesbezügliche Argumentation des Stellvertreters des Disziplinaranwaltes musste daher ins Leere gehen. Auf dessen Vorbringen, es sei im Disziplinarverfahren auch zu würdigen, dass der Beschuldigte dem Dienstgeber und den Kollegen Schaden zugefügt habe, indem er nicht unverzüglich nach seiner Genesung seinen Dienst angetreten habe, kann ebenfalls nicht eingegangen werden, weil ihm dies in der Disziplinaranzeige der Magistratsabteilung 2 nicht zur Last gelegt wurde.

Es ist dem Stellvertreter des Disziplinaranwaltes aber darin zu folgen, dass das Verhalten des Beschuldigten zweifellos geeignet war, die Achtung und das Vertrauen, die der Stellung eines Beamten entgegengebracht werden, zu untergraben und aus diesem Grund eine Dienstpflichtverletzung darstellt. Schon die bloße Anwesenheit eines Beamten auf einem Tennisplatz während seines Krankenstandes ist gerade in Zeiten, in denen der Ruf des öffentlichen Dienstes ohnehin schlecht ist und die Leistungsfähigkeit und -bereitschaft der Beamten von der Allgemeinheit in Zweifel gezogen wird, eine Belastung für den Dienstgeber. Angesichts der angespannten Lage auf dem Arbeitsmarkt stellt dieses Verhalten des Beschuldigten auch eine Provokation für Personen, die vom Verlust des Arbeitsplatzes bedroht oder ohne Beschäftigung sind, dar. Eine Bestrafung des Beschuldigten ist daher sowohl aus spezialpräventiven als auch aus generalpräventiven Gründen unbedingt erforderlich, um ihn und andere Beamte in Zukunft von derartigen Dienstpflichtverletzungen abzuhalten. Angesichts des gravierenden Vertrauensbruches, den der Dienstgeber durch dieses Delikt, das zweifellos geeignet ist, den Ruf des Magistrats der Stadt Wien in der Öffentlichkeit zu schädigen, erlitten hat, erscheint eine Geldstrafe von zwei Monatsbezügen unter Ausschluss der Kinderzulage als schuldangemessen, wobei mildernd die bisherige disziplinäre Unbescholtenheit des Beschuldigten zu werten war."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in dem Recht verletzt, wegen des ihm vorgeworfenen Verhaltens nicht einer Dienstpflichtverletzung nach § 18 Abs. 2 zweiter Satz DO 1994 schuldig erkannt und dafür mit einer Disziplinarstrafe bestraft zu werden. Er beantragt, eine mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof durchzuführen und den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 18 Dienstordnung 1994 (DO 1994) regelt die Allgemeinen Dienstpflichten. Nach dem Absatz 2 zweiter Satz leg. cit. hat der Beamte im Dienst und außer Dienst alles zu vermeiden, was die Achtung und das Vertrauen, die seiner Stellung entgegengebracht werden, untergraben könnte.

Ein Beamter, der schuldhaft seine Dienstpflichten verletzt, ist zufolge § 75 Abs. 1 DO 1994 nach diesem Abschnitt (das ist der 8. Abschnitt "Disziplinarrecht") zur Verantwortung zu ziehen.

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde den Beschwerdeführer der Begehung einer Dienstpflichtverletzung im Sinn des § 18 Abs. 2 zweiter Satz DO 1994 schuldig erkannt.

Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Rechtsansicht sei "verfehlt". Er habe am vorletzten und am letzten Tag seines Krankenstandes an einem Tennisturnier teilgenommen, um "ohne Erfolgszwang durch stressfreies Spielen meine Fitness zu überprüfen". Das Beweisverfahren habe ergeben, dass diese Tätigkeit "meinem Gesundheitszustand nicht abträglich und zum Herbeiführen an die volle Leistungsfähigkeit akzeptabel war". Er sei bemüht gewesen, seine Fitness vor Dienstantritt zu testen. Durch die Überprüfung seiner Fitness bzw. der Leistungsfähigkeit seines operierten Knies habe er die Voraussetzung für die Vertrauenswahrung geschaffen. Insoweit die belangte Behörde sein Verhalten als Provokation beurteilt habe, würden Feststellungen darüber fehlen, welche Personen provoziert worden seien. Die belangte Behörde habe auch nicht festgestellt, welche bzw. wie viele Personen davon Kenntnis gehabt hätten, dass er Beamter der Stadt Wien sei und im Krankenstand an einem Tennisturnier teilnehme.

Gemäß § 18 Abs. 2 zweiter Satz DO 1994 ist ein Beamter der Bundeshauptstadt Wien - anders als ein Beamter im Anwendungsbereich des BDG 1979 - nicht bloß zur Vertrauenswahrung in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben (vgl. § 43 Abs. 2 BDG 1979) verpflichtet, sondern er hat insbesondere auch außer Dienst alles zu vermeiden, was die Achtung und das Vertrauen, die seiner Stellung entgegengebracht werden, untergraben könnte. § 18 Abs. 2 zweiter Satz DO 1994 enthält demnach eine gleich lautende Regelung wie § 24 der Dienstpragmatik (vgl. Kucsko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht der Beamten, 2. Auflage 1996, Seiten 117 und 138f).

Der Beschwerdeführer ist mit seiner Ansicht, er habe (vergleichbar mit § 43 Abs. 2 BDG 1979) lediglich das Vertrauen in die rechtmäßige Aufgabenerfüllung zu wahren, demnach nicht im Recht, verpflichtet § 18 Abs. 2 zweiter Satz DO 1994 einen Beamten der Bundeshauptstadt Wien doch unter anderem zur Wahrung des Standesansehens außer Dienst. Der Beschwerdeführer hatte daher bei seinem außerdienstlichen Verhalten, seiner Teilnahme an einem Tennisturnier während seines Krankenstandes, auch zu berücksichtigen, ob dadurch das Ansehen, die Achtung und das Vertrauen in die Beamten der Bundeshauptstadt Wien - also deren Wertschätzung durch die Öffentlichkeit - insgesamt beeinträchtigt werden könnte.

Mit seiner Rüge, es sei nicht festgestellt worden, welche konkreten Personen provoziert worden seien bzw. von seinem Verhalten konkret Kenntnis erlangten, verkennt der Beschwerdeführer, dass die Verletzung der Dienstpflichten im Sinne des § 18 Abs. 2 zweiter Satz DO 1994 nicht schon dadurch ausgeschlossen ist, dass seine Tat der Öffentlichkeit unbekannt bleibt, oder sich eine Vertrauensschädigung bzw. konkrete Reaktion der Bevölkerung nicht feststellen lässt. Für die disziplinäre Verantwortlichkeit nach der genannten Gesetzesstelle genügt nämlich die Eignung einer Handlungsweise (ihrer Art nach), falls sie bekannt wird, das zu wahrende Vertrauen zu beeinträchtigen (vgl. hiezu etwa die hg. Erkenntnisse vom 13. Oktober 1994, Zl. 94/09/0056, und vom 24. Februar 1995, Zl. 93/09/0418). Dass dem ihm angelasteten Verhalten diese Eignung fehle, behauptet der Beschwerdeführer nicht. Es ist auch für den Verwaltungsgerichtshof nicht zu erkennen, aus welchem Grund die Teilnahme eines im Krankenstand befindlichen Beamten der Bundeshauptstadt Wien an einem Tennisturnier, falls dies bekannt wird, ihrer Art nach nicht geeignet sein sollte, das vom Beschwerdeführer zu wahrende Vertrauen zu beeinträchtigen. Der behauptete Feststellungsmangel liegt daher nicht vor.

Insoweit der Beschwerdeführer sich im Ergebnis darauf beruft, sein Verhalten sei rechtlich fehlerfrei gewesen, ist ihm Folgendes zu erwidern:

Der Beschwerdeführer befand sich nach einer am 12. Juli 1996 durchgeführten Knieoperation im Krankenstand. Diese Operation, bei der eine arthroskopische Meniskusteilentfernung (rechts) erfolgte, wurde deshalb notwendig, weil der Beschwerdeführer sich bei einem Sportunfall eine Meniskusruptur (rechts) zugezogen hatte. Der behandelnde Chirurg hat dem Beschwerdeführer lediglich zur Muskelkräftigung und zu Bewegungsübungen geraten; nach seiner eigenen Darstellung wurde ihm Radfahren und Schwimmen empfohlen. Der behandelnde praktische Arzt, der den Beschwerdeführer in Krankenstand nahm, hat die Therapieempfehlungen derart beschrieben, dass der Beschwerdeführer mit dem Muskelaufbau, darunter war vorsichtiges Radfahren und Heilgymnastik mit physikalischer Therapie zu verstehen, beginnen sollte. Obwohl dieser behandelnde praktische Arzt bereits am 28. August 1996 (nach seiner Darstellung) bzw. am 30. August 1996 (nach der Darstellung des Beschwerdeführers) dem Beschwerdeführer bekannt gab, er sei wieder gesund, wurde dem Beschwerdeführer - nach der "Übung" dieses Arztes - bis einschließlich 1. September 1996 eine Krankenstandsbescheinigung ausgestellt. Der Beschwerdeführer wusste demnach schon vor seiner Teilnahme an dem Tennisturnier, dass er trotz der ihm bis einschließlich 1. September 1996 ausgestellten Krankenstandsbestätigung bereits am 31. August 1996 und am 1. September 1996 wieder dienstfähig gewesen ist.

Mit der Argumentation des Beschwerdeführers, er habe vor seinem Dienstantritt seine Fitness in einem Tennisturnier testen wollen, kann die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht aufgezeigt werden. Die in diesem Zusammenhang aufgestellte Behauptung, es habe sich um "stressfreies Spielen" gehandelt, geht an der Tatsache vorbei, dass der Beschwerdeführer im Krankenstand an einem sportlichen Wettkampf teilnahm, bei dem um Punkte gekämpft bzw. auf einen Satzgewinn gespielt wurde. Dass der Beschwerdeführer dabei an kampflosen Spielen bzw. Wettkämpfen teilnahm, wurde nicht festgestellt. Die Teilnahme des Beschwerdeführers an dem Tennisturnier kann somit nicht als "stressfrei" oder als ein Spiel "ohne Erfolgszwang" angesehen werden.

Auch ohne ausdrückliches ärztliches Verbot hätte dem Beschwerdeführer einsichtig sein müssen, dass sechs Wochen nach seiner Knieoperation die Teilnahme an einem Tennisturnier geeignet ist, seine Dienstfähigkeit nachteilig zu beeinflussen bzw. die Beendigung seines Krankenstandes zu gefährden. Auf eine ärztliche Anordnung oder Empfehlung, zur Muskelkräftigung oder als Bewegungsübung nach seiner Knieoperation den Tennissport auszuüben, kann sich der Beschwerdeführer jedenfalls nicht berufen. Dass der Beschwerdeführer sich tatsächlich nicht verletzte und auch keine negativen Einflüsse auf seine Dienstfähigkeit eintraten, ist nicht entscheidend, weil das vom Beschwerdeführer gezeigte Verhalten eine gegenüber dem dienstlichen Interesse an der Wiederherstellung seiner Dienstfähigkeit und seiner baldigen dienstlichen Verwendung negative oder zumindest gleichgültige Einstellung erkennen lässt. Für den Beschwerdeführer, der nach der Einschätzung seines behandelnden praktischen Arztes bereits am 31. August 1996 und am 1. September 1996 uneingeschränkt dienstfähig gewesen ist, hatte seine Teilnahme an dem Tennisturnier aber einen höheren Stellenwert als die Vermeidung der Gefährdung seiner Dienstfähigkeit bzw. seine bereits mögliche dienstliche Verwendung. Der Beschwerdeführer nahm dabei zumindest in Kauf, dass das von ihm gemäß § 18 Abs. 2 zweiter Satz DO 1994 zu wahrende Ansehen und Vertrauen beeinträchtigt werden könnte. Nicht unerwähnt bleiben soll in diesem Zusammenhang auch, dass das vom Beschwerdeführer im Krankenstand gezeigte Verhalten einen privaten Dienstgeber mit begründeter Aussicht auf Erfolg berechtigt hätte, die sofortige Auflösung des privatrechtlichen Dienstverhältnisses wegen Vertrauensunwürdigkeit durchzusetzen (vgl. hiezu die Judikatur des Obersten Gerichtshofes zum Entlassungsgrund des pflichtwidrigen Verhaltens im Krankenstand in wbl 2000, 377;

wbl 1993, 224; ecolex 1993, 770; wbl 1991, 26; und ZAS 1989/5;

sowie zur Widerlegung und zum Beweiswert einer Krankschreibung, DRdA 1999/16).

Der belangten Behörde kann daher nicht entgegengetreten werden, wenn sie zu dem Ergebnis gelangte, dass ein im Krankenstand befindlicher Beamter, der sechs Wochen nach seiner Knieoperation ein Tennisturnier - nach seiner eigenen Argumentation "stressfrei" und zur "Herbeiführung seiner Leistungsfähigkeit" - bestreitet, eine Provokation - für wen auch immer - darstellt und durch dieses Verhalten eine Dienstpflichtverletzung im Sinn des § 18 Abs. 2 zweiter Satz DO 1994 begeht.

Die Beschwerde - die zur Höhe der verhängten Disziplinarstrafe keine Ausführungen enthält - erweist sich insgesamt als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Von der vom Beschwerdeführer beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 18. Februar 1998, Zl. 96/09/0242, und die darin angegebene Judikatur).

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 4. April 2001