TE Vwgh Erkenntnis 2001/4/19 99/06/0157

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Bernegger, Dr. Waldstätten und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hanslik, über die Beschwerde

1. des HD und 2. der HD, beide in H, vertreten durch Dr. L, Rechtsanwalt in S, gegen den Bescheid der Salzburger Landesregierung vom 30. August 1999, Zl. 1/02-26.529/86-1999, betreffend baupolizeilichen Auftrag gemäß § 16 Abs. 6 Sbg. BauPolG (mitbeteiligte Parteien: 1. AR, 2. RR, beide in H, und 3. Gemeinde H, vertreten durch den Bürgermeister), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben dem Land Salzburg Aufwendungen in der Höhe von S 565,-- je zu gleichen Teilen binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Erst- und die Zweitmitbeteiligte haben mit Schreiben vom 9. April 1984 um die baubehördliche Genehmigung zur Errichtung eines Wohnhaus-Anbaues (an der Westseite des bestehenden Gebäudes) und einer Dachstuhlerneuerung auf dem näher angeführten Grundstück angesucht sowie einen Ausnahmeantrag gemäß § 25 Abs. 8 Sbg. Bebauungsgrundlagengesetz gestellt. Das Grundstück der Beschwerdeführer ist unmittelbar südlich angrenzend gelegen. Der Bestand ist von dieser Grundgrenze ca. 3,20 m, der geplante Anbau ca. 4,03 m entfernt. Der Dachstuhl, der über dem Bestand und dem Anbau geplant war, soll im Firstbereich um ca. 85 cm, im Traufenbereich um ca. 1,10 m erhöht werden.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 7. August 1984 wurde die baubehördliche Bewilligung unter Bezugnahme auf die Verhandlungsschrift vom 26. Juli 1984 und die eingereichten Pläne erteilt. Ein Abspruch über das Ausnahmeansuchen gemäß § 25 Abs. 8 Sbg. Bebauungsgrundlagengesetz erfolgte nicht.

In der Folge kam es sowohl im Verfahren betreffend die Baubewilligung als auch im Verfahren über den Antrag auf Erteilung einer Ausnahme von den Abstandsbestimmungen zu drei Rechtsgängen. Im letzten Rechtsgang wurde die erteilte Baubewilligung auf Grund der Berufung der Beschwerdeführer behoben und die baubehördliche Bewilligung für das gestellte Ansuchen versagt.

Die dagegen erhobene Vorstellung des Erst- und der Zweitmitbeteiligten wurde mit Bescheid der belangten Behörde vom 17. Februar 1997 als unbegründet abgewiesen. Die dagegen erhobene Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof wurde mit dem Erkenntnis vom 3. Juni 1997, Zl. 97/06/0081, abgewiesen.

In dem in der Folge von Amts wegen eingeleiteten baupolizeilichen Verfahren gemäß § 16 Abs. 3 Sbg. BauPolG wurde ein Gutachten vom 8. Juli 1997 von Dipl. Ing. E. darüber eingeholt, welche Bauteile bei der durchgeführten Wohnhauserweiterung hergestellt worden seien. Darin vertrat der Sachverständige die Auffassung, dass der Bestand aus fachlicher Sicht von der Erweiterung des Baues gelöst werden könne, dies vor allem deshalb, da die beschriebenen Bauteile des Erweiterungsbaues seitlich angebaut bzw. auf den Bestand aufgesetzt worden seien.

Nach den Feststellungen des Sachverständigen Dipl. Ing. E. beim Ortsaugenschein vom 9. Juni 1997 entspricht der vorgefundene Bestand im Wesentlichen der Einreichplanung für die Wohnhauserweiterung aus dem Jahr 1984. Danach besteht der Anbau an der Westseite des bestehenden Wohnhauses aus einem Keller-, Erd- und Obergeschoß. Das Grundrissausmaß des Zubaues beträgt 4,3 m x 7,90 m. Weiters wurde der Dachstuhl erneuert und gehoben. Bei dem neuen Dach handelt es sich um ein Satteldach mit einer geringeren Neigung als sie das frühere Dach hatte, das sich über den Altbestand und den Anbau erstreckt. Die Traufenhöhe wurde höhergelegt. Im Erdgeschoß des Bestandes wurde auf der den Beschwerdeführern zugewendeten Südfront des Gebäudes der bestehende Balkon auf beiden Seiten verlängert.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 8. Oktober 1997 wurde gemäß § 16 Abs. 3 Sbg. BauPolG 1997 "die Beseitigung nachstehend angeführter konsensloser Bauteile" (das waren jene Bauteile, die von dem Sachverständigen als im Zuge der verfahrensgegenständlichen Wohnhauserweiterung neu errichtet festgestellt wurden) aufgetragen.

Die dagegen erhobene Berufung der Beschwerdeführer wurde mit Bescheid der Gemeindevertretung der mitbeteiligten Gemeinde vom 15. April 1998 mangels Parteistellung im amtswegigen Baupolizeiverfahren als unzulässig zurückgewiesen (Spruchpunkt 1.). Der Berufung des Erst- und der Zweitmitbeteiligten wurde insofern Folge gegeben, als nach den Worten "die Beseitigung" die Worte "des aus Keller-, Erd- und Obergeschoß bestehenden Erweiterungsbaues und des Dachstuhles über dem Alt- u. Erweiterungsbau bestehend aus" eingefügt wurden.

Die dagegen erhobene Vorstellung der Beschwerdeführer wurde mit Bescheid der belangten Behörde vom 20. Juli 1998 als unzulässig zurückgewiesen.

Mit Anträgen der Beschwerdeführer vom 18.  und 25. November 1997 und vom 23. April 1998 wurde gemäß § 16 Abs. 6 Sbg. BauPolG die Erlassung von baupolizeilichen Maßnahmen gemäß § 16 Abs. 1 bis 4 leg. cit. gefordert.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 9. Juli 1998 wurden diese Anträge der Beschwerdeführer hinsichtlich der konsenslosen Bauteile auf dem näher angeführten Grundstück wegen entschiedener Sache und hinsichtlich des Altbaues als unzulässig zurückgewiesen. Diese Entscheidung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass hinsichtlich der konsenslos bestehenden Bauteile bereits von Amts wegen mit Bescheid des Bürgermeisters bzw. der Gemeindevertretung der mitbeteiligten Gemeinde vom 8. Oktober 1997 bzw. vom 15. April 1998 die Beseitigung binnen vier Monaten aufgetragen worden sei. Der in diesem Verfahren herangezogene Amtssachverständige habe die Auffassung vertreten, dass der Erweiterungsbau vom Altbestand gelöst werden könne, weil die hergestellten Bauteile seitlich angebaut bzw. auf den Bestand aufgesetzt worden seien. Die von Amts wegen aufgetragene Beseitigung von nicht bewilligten Baumaßnahmen sei nicht auf den Erweiterungsbau eingeschränkt worden, sondern sei auch in Bezug auf den Dachstuhl samt Vordächern, die vergrößerten Giebelfelder, den Balkon und die Schaffung von Durchgängen an der Westseite ausgesprochen worden. Das Ersetzen von alten Fenstern, Türen, Terrassen- und Balkontüren stelle keinen baubewilligungspflichtigen Tatbestand dar.

Die dagegen erhobene Berufung der Beschwerdeführer wurde mit Bescheid der Gemeindevertretung der mitbeteiligten Gemeinde vom 1. März 1999 als unbegründet abgewiesen.

Die dagegen erhobene Vorstellung der Beschwerdeführer wurde mit dem angefochtenen Bescheid als unbegründet abgewiesen. Diese Entscheidung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass ein rechtskräftiger Beseitigungsauftrag hinsichtlich sämtlicher im Jahre 1984 von dem Erst- bzw. von der Zweitmitbeteiligten beantragten und letztlich nicht genehmigten Umbau- bzw. Erweiterungsmaßnahmen vorliege und mit dem rechtskräftigen Vorstellungsbescheid vom 22. Jänner 1999 ein rechtskräftiger Baukonsens durch die Zurkenntnisnahme der Bauanzeige durch den Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde (Bescheid vom 20. August 1998) hinsichtlich neuerlich beantragter Umbau- bzw. Erweiterungsmaßnahmen bestehe.

Zu dem Altbestand wurde darauf hingewiesen, dass das Wohngebäude auf dem verfahrensgegenständlichen Grundstück mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 18. August 1959 unter Vorschreibung von Auflagen baubehördlich genehmigt worden sei. Mit Bescheid vom 2. April 1965 sei die Errichtung eines Nebengebäudes (Holzlager und Waschraum) mit Garage (ebenerdiger Anbau an der Nordostseite des Wohnhauses an der Nachbargrundgrenze) genehmigt worden. Mit einem weiteren Bescheid der Baubehörde erster Instanz vom 2. April 1965 sei die Benützungsbewilligung nach den damals in Geltung stehenden Vorschriften erteilt worden.

Gemäß § 16 Abs. 6 letzter Satz Sbg. BauPolG, der gemäß der Übergangsbestimmung des Art. V Abs. 2 Baurechtsreformgesetz 1996 seit 1. Juli 1998 in Kraft sei, könne ein Nachbar nach Ablauf einer dreißigjährigen Frist kein Verfahren mehr nach § 16 Abs. 6 Sbg. BauPolG anstrengen, wenn über einen derart langen Zeitraum Bauten bestehen und benützt würden. Gemäß Art. V Abs. 3 Baurechtsreformgesetz seien Verfahren, die bereits am 1. Juli 1997 anhängig seien, nach den alten Rechtsvorschriften zu Ende zu führen. Der erste Antrag der Beschwerdeführer sei am 18. November 1997 (somit nach dem 1. Juli 1997) gestellt worden. Die erstinstanzliche Entscheidung über die Anträge sei am 9. Juli 1998 erfolgt (somit nach dem 1. Juli 1998). Zum Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides vom 9. Juli 1998 sei die neue Rechtslage betreffend § 16 Abs. 6 letzter Satz Sbg. BauPolG, also die Dreißigjahresfrist, relevant. Die Anträge seien somit in Bezug auf den Altbestand wegen Verfristung als unzulässig zurückzuweisen gewesen. Der Bau, so wie er bis zu Beginn der Umbaumaßnahmen im Jahre 1984 bestanden habe, könne - auch bei Unterschreitung des Mindestabstandes - vom Nachbarn im Weg eines baupolizeilichen Auftragsverfahrens nicht mehr bekämpft werden.

Ein Baukonsens umfasse notwendigerweise das gesamte Gebäude, sodass ein derartiger Konsens nicht alleine dadurch untergehen könne, dass (nur) ein (mitkonsentierter) Teil (wie z.B. eine Terrasse) abgetragen und wiederhergestellt werde. Durch die Neuerrichtung des Daches (für den Altbestand und den Anbau) -und selbst wenn man davon ausgehen würde, dass auch die Balkonerneuerung eine Neuerrichtung darstelle - könne der Gesamtkonsens des Wohnobjektes insgesamt nicht untergegangen sein. Es handle sich um durchaus technisch und rechtlich trennbare Teile. Bei einem Austausch der Balkonplatte handle es sich um eine Instandhaltungsmaßnahme und sei damit der aus dem Jahr 1959 bestehende Konsens nicht untergegangen. Die beidseitige Verlängerung sei jedenfalls eine Neuerrichtung, die wegen Konsenslosigkeit auch vom Beseitigungsauftrag umfasst sei.

Von der Baubehörde sei nach Versagung der Baubewilligung für den Erweiterungsbau die Beseitigung sämtlicher durchgeführter Umbau- und Erweiterungsmaßnahmen durch eine genaue Auflistung der einzelnen zu beseitigenden Bauteile binnen einer viermonatigen Frist aufgetragen worden. Im Bereich des Erdgeschosses seien jedenfalls auch die Verlängerung der Terrasse und im Bereich des Obergeschosses die jeweiligen Balkonverlängerungen sowie im Dachgeschoss die gesamte Dachkonstruktion aus Holz samt Dacheindeckung von diesem Auftrag erfasst. Es bestehe hinsichtlich der Erweiterungsmaßnahme durch die bauliche Verbindung ein räumlicher und technischer Bezug zum Altbestand, doch könne es nicht sein, dass bei jeglichen Zubauten oder sonstigen baulichen Maßnahmen - die für sich genommen baubewilligungspflichtig seien - jedes Mal eine gesamte Neubewilligung zu erfolgen hätte. Es sei in solchen Fällen durch den gestellten Antrag und das jeweilige Projekt vorgegeben eine Trennbarkeit der Bauvorhaben gegeben. Im vorliegenden Fall sei als Bauvorhaben nur das Erweiterungsprojekt zu betrachten. Im Falle der Bewilligung des Erweiterungsansuchens wäre Gegenstand der Bewilligung nicht das gesamte Wohnobjekt samt Garagen gewesen, sondern nur die baulichen Maßnahmen gemäß dem Projekt und im Zusammenhang mit dem Zubau. Es könne nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass durch das konsenslose Bestehen des Zubaues das gesamte Wohnobjekt samt Nebenanlagen ebenfalls konsenslos sei und in Konsequenz dessen auch von einem Beseitigungsauftrag mitumfasst hätte sein müssen. Den Beschwerdeführern könne zwar nicht entschiedene Sache entgegengehalten werden, da über ihre Anträge gemäß § 16 Abs. 6 Sbg. BauPolG noch nicht entschieden worden sei. Die gestellten Anträge seien aber - soweit sie gegen die Erweiterungsmaßnahmen im Mindestabstand gerichtet gewesen seien - als unbegründet abzuweisen gewesen, da für die Erlassung eines neuerlichen Beseitigungsauftrages durch den bereits bestehenden Bescheid kein Raum mehr offen bliebe, da den Anträgen der Beschwerdeführer schon nachgekommen worden sei.

In der dagegen erhobenen Beschwerde wird Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und den Ersatz der Kosten für die Vorlage der Akten beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführer machen geltend, dass nicht geprüft worden sei, ob die zu- bzw. umgebauten Teile des Gebäudes vom Bestand trennbar seien und daher der Konsens des Bestandes dadurch untergegangen sei oder nicht. Der ins Treffen geführte Sachverständige habe sich mit der Frage der Trennbarkeit nur am Rande beschäftigt, seine Begründung dazu sei nicht schlüssig. Es liege zu dieser Frage ein Gutachten nicht vor.

Mit diesem Vorbringen sind die Beschwerdeführer nicht im Recht. Gemäß § 2 Abs. 1 Z. 1 Sbg. BauPolG 1997 (BauPolG), LGBl. Nr. 40, ist die Errichtung von oberirdischen und unterirdischen Bauten einschließlich der Zu- und Aufbauten, soweit sich aus den Abs. 2 und 3 sowie § 3 nicht anderes ergibt, baubewilligungspflichtig. Weiters ist gemäß § 2 Abs. 1 Z. 3 und 4 BauPolG die Änderung oberirdischer Bauten, die sich erheblich auf ihre äußere Gestalt oder ihr Ansehen auswirkt, insbesondere auch die Anbringung von Werbeanlagen (Z. 3) bzw. die sonstige Änderung von Bauten und technischen Einrichtungen, die geeignet ist, die Festigkeit oder Brandsicherheit des Baues zu beeinflussen oder die sonstigen Belange des § 1 Abs. 1 BauTG erheblich zu beeinträchtigen (wiederum soweit Abs. 2 und 3 sowie § 3 nicht anderes bestimmen), baubewilligungspflichtig.

Der Landesgesetzgeber geht somit davon aus, dass an einem bewilligten Bestand Änderungen vorgenommen werden können, wobei bestimmte Änderungen ihrerseits bewilligungspflichtig sind. Allein aus dieser Regelung muss abgeleitet werden, dass durch die Änderung eines Baues der Konsens für den Bestand grundsätzlich bestehen bleibt. Der Konsens des Bestandes geht dann unter, wenn der Bestand beseitigt wird, auch wenn das Gebäude in derselben Form wiedererrichtet würde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Feber 1994, Zl. 92/06/0158). Die vorliegende Änderung des Daches des Bestandes stellt eine bewilligungspflichtige Maßnahme im Sinne des § 2 Abs. 1 Z. 3 Sbg. BauPolG dar, für die im ersten Rechtsgang durch die Berufungsbehörde auch die Bewilligung erteilt worden war. Die Beschwerdeführer haben die Abstandsverletzung in Bezug auf den von den Änderungen unberührten Bestand im Verfahren immer nur damit begründet, dass durch die Änderung des Daches der Konsens für den Bestand insgesamt weggefallen sei und somit im Sinne des § 16 Abs. 6 BauPolG von einer nichtbewilligten Ausführung einer baulichen Maßnahme, die eine Abstandsbestimmung verletzt, gesprochen werden könne. Wenn die Beschwerdeführer in der Beschwerde erstmals geltend machen, die belangte Behörde hätte sich mit der Frage auseinander setzen müssen, ob der Bestand überhaupt im Sinne der im Jahre 1959 erteilten Bewilligung gebaut worden sei, handelt es sich um ein erstmals vor dem Verwaltungsgerichtshof vorgetragenes Vorbringen, das im Lichte des vom Verwaltungsgerichtshof aus § 41 Abs. 1 VwGG abgeleiteten Neuerungsverbotes keine Berücksichtigung mehr finden kann (dies gilt auch für Rechtsausführungen, wenn deren Richtigkeit nur auf Grund von Feststellungen überprüft werden kann, die im Verwaltungsverfahren deswegen unterblieben sind, weil der Beschwerdeführer in diesem Verfahren untätig geblieben ist; vgl. u. a. das hg. Erkenntnis vom 15. Juni 1999, Zl. 95/05/0242). Die Beschwerdeführer legen auch in keiner Weise näher dar, warum von einer bescheidwidrigen Ausführung des im Jahr 1959 bewilligten Wohnhauses ausgegangen werden könnte. Ein Recht auf Antragstellung des Nachbarn gemäß § 16 Abs. 6 BauPolG besteht aber immer nur dann, wenn durch eine bescheidwidrige oder nichtbewilligte Ausführung einer baulichen Maßnahme gegen eine Bestimmung betreffend Abstände zu der Grenze des Bauplatzes oder zu anderen Bauten verstoßen wird. Der Antrag der Beschwerdeführer in Bezug auf den von den Änderungen unberührten Bestand wurde daher zu Recht als unzulässig zurückgewiesen.

Es musste daher nicht auf die Auffassung der belangten Behörde eingegangen werden, dass § 16 Abs. 6 2. Satz BauPolG (der gemäß Art. V Abs. 2 Baurechtsreformgesetz 1997, LGBl. Nr. 39, am 1. Juli 1998 in Kraft getreten ist) im vorliegenden Fall (Entscheidung der Baubehörden nach dem 1. Juli 1998) zur Anwendung zu kommen hat.

Da - wie dargelegt - nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes die verfahrensgegenständliche Änderung des Daches (auch über dem Bestand) den Baukonsens in Bezug auf den übrigen Bestand nicht berührt hat, sind sämtliche von den Beschwerdeführern geltend gemachten Verfahrensfehler im Zusammenhang damit jedenfalls nicht wesentlich. Es war daher darauf nicht näher einzugehen.

Wenn die Beschwerdeführer weiters meinen, sie hätten im Verwaltungsverfahren auch die Erlassung eines Benützungsverbotes gemäß § 19 Abs. 5 BauPolG beantragt, hat ihnen die belangte Behörde zutreffend entgegengehalten, dass es sich bei der Anordnung einer Räumung gemäß § 19 Abs. 5 BauPolG um keine Maßnahme nach § 16 Abs. 1 bis 4 BauPolG handle. Ein zulässiger Antrag gemäß § 16 Abs. 6 BauPolG ermächtigt jedoch nach dem Wortlaut dieser Bestimmung immer nur zu Maßnahmen nach § 16 Abs. 1 bis 4 BauPolG.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 19. April 2001