C4 315.728-2/2008/2E
ERKENNTNIS
Der Asylgerichtshof hat durch den Richter Mag. Schlaffer als Vorsitzenden und die Richterin Mag. van Best-Obregon über die Beschwerde des S.R., geb. 00.00.1975, StA. Indien, gegen den Bescheid des Bundesasylamtes vom 24.10.2007, Zahl: 07 02.835-EAST Ost, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
In Erledigung der Beschwerde wird der bekämpfte Bescheid behoben und die Angelegenheit gemäß § 66 Abs. 2 AVG zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesasylamt zurückverwiesen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
Der Beschwerdeführer, ein indischer Staatsangehöriger, stellte am 21.03.2007 einen Antrag auf internationalen Schutz.
Das Bundesasylamt wies mit Bescheid vom 26.05.2007, Zahl 07 02.835-EAST Ost, den Antrag des Beschwerdeführers auf internationalen Schutz gemäß § 3 Abs. 1 AsylG ab und erkannte ihm den Status des Asylberechtigten nicht zu (Spruchpunkt I.), erkannte dem Beschwerdeführer den Status des subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf den Herkunftsstaat Indien gemäß § 8 Abs. 1 AsylG nicht zu (Spruchpunkt II.) und wies ihn gemäß § 10 Abs. 1 Z. 2 AsylG aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Indien aus (Spruchpunkt III.).
Am 02.10.2007 erteilte der Beschwerdeführer einem Mitarbeiter des Diakonie Flüchtlingsdienstes die Vollmacht zur Einholung von Informationen bezüglich des Verfahrens und zur Einsichtnahme in den Asylakt. Dieser nahm am 03.10.2007 beim Bundesasylamt Akteneinsicht.
Am 16.10.2007 brachte die Vertreterin des Beschwerdeführers per Fax einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ein und erhob gleichzeitig das Rechtsmittel der "Berufung" (nunmehr "Beschwerde") gegen den obgenannten Bescheid. Vorgebracht wurde in Bezug auf den Wiedereinsetzungsantrag im Wesentlichen, der Beschwerdeführer habe im Zuge der Akteneinsicht des von ihm bevollmächtigten Mitarbeiters des Diakonie Flüchtlingsdienstes davon Kenntnis erlangt, dass bereits ein negativer Bescheid gegen ihn erlassen worden sei und dass dieser durch Hinterlegung zugestellt und somit rechtskräftig geworden sei. Er habe weder die Ankündigung eines zweiten Zustellversuchs noch eine Verständigung über die Hinterlegung bei der Post erhalten. Er sei in der XXgasse gemeldet gewesen und habe das auch der Behörde bekannt gegeben. An diese Adresse habe die Behörde auch versucht, den Bescheid zuzustellen. Allerdings sei der Postkasten in der XXgasse beschädigt gewesen, die Hälfte der Türe habe gefehlt. Zudem hätten zum damaligen Zeitpunkt fünf Personen in der Wohnung gelebt. Der Beschwerdeführer habe weder die Ankündigung des zweiten Zustellversuchs noch die Hinterlegungsanzeige der Post erhalten. Er habe sich diesbezüglich keinesfalls auffallend sorglos verhalten. Die Tatsache, dass er von der Post niemals eine Hinterlegungsanzeige erhalten habe, stelle für ihn ein unvorhersehbares und unabwendbares Ereignis dar, an dem ihn keinerlei Verschulden treffe.
Mit Bescheid vom 24.10.2007, Zahl: 07 02.835-EAST Ost, wies das Bundesasylamt den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ab. Von der Erstbehörde wurde das Vorbringen des Antragstellers als unglaubwürdig angesehen. Der Beschwerdeführer habe zur Untermauerung seines Vorbringens keinerlei ?escheinigungsmittel in Vorlage gebracht. Es könne nicht nachvollzogen werden, warum der Antragsteller die Verständigung über den ersten Zustellversuch erhalten habe, die Ankündigung des zweiten Zustellversuchs und die Hinterlegungsanzeige jedoch nicht. Da aus der eigenen Schilderung des Antragstellers abzuleiten sei, dass dieser zumindest die Verständigung über den ersten Zustellversuch erhalten habe, hätte er nach dieser Verständigung sofort Schritte zur Ausforschung des Schriftstückes einleiten müssen. Weiters heißt es in der Bescheidbegründung: "Dass er nicht sofort, sondern erst 4 Monate später begann, die sofort nötig gewordenen Schritte zu setzen und entsprechende prozessuale Maßnahmen zu ergreifen, indiziert bereits eine auffallende Sorglosigkeit im Umgang mit den Behörden und kann keinesfalls als leichter Grad des Verschuldens angesehen werden."
Gegen diesen Bescheid erhob die Vertreterin des Beschwerdeführers fristgerecht "Berufung" (nunmehr "Beschwerde") und führte aus, dass die Beweiswürdigung der belangten Behörde nicht schlüssig nachvollziehbar sei. Die Feststellungen des Bundesasylamtes seien teilweise falsch. Der Beschwerdeführer habe selbstverständlich mit der Zustellung eines Bescheides gerechnet. Dass er sich erst nach 3 Monaten - nicht nach 4 Monaten, wie die belangte Behörde fälschlicherweise behauptet habe - über den Verfahrensstand informiert habe, läge einzig und allein daran, dass der Beschwerdeführer von 03.08.2007 bis 03.09.2007 in Schubhaft genommen worden sei. In dieser Zeit habe er keine notwendigen Schritte setzen können. Kurz nach seiner Entlassung habe er sich an den Diakonie Flüchtlingsdienst gewendet und sodann von dem bereits erlassenen Bescheid erfahren. Von einer auffallenden "Sorglosigkeit im Umgang mit den Behörden" könne hier keinesfalls die Rede sein. Zudem habe die belangte Behörde ein falsches Verständnis vom Ablauf eines Zustellvorgangs. Es sei nicht nachvollziehbar, wie das Bundesasylamt zu der Ansicht gelangte, dass der Beschwerdeführer eine Verständigung über den ersten Zustellversuch erhalten habe, zumal die Verständigung über den ersten Zustellversuch gleichzeitig die Ankündigung des zweiten Zustellversuchs sei und diese dem Beschwerdeführer eben gerade nicht zugegangen sei. Im gegenständlichen Fall sei als "Ereignis", welches den Beschwerdeführer an der Einhaltung der Rechtsmittelfrist gehindert habe, der Nichterhalt des erstinstanzlichen Bescheids zu sehen. Der Briefkasten in der XXgasse sei aufgebrochen gewesen und es sei auch laut eines Bekannten des Beschwerdeführers schon öfters zu Problemen bei der Zustellung gekommen. Als Beweis werde ein Photo des Briefkastens in der XXgasse mitgeschickt, auf dem deutlich die Beschädigung zu erkennen sei.
Der Asylgerichtshof hat erwogen:
Gemäß § 23 des Asylgerichtshofgesetzes, BGBl. I 4/2008 (AsylGHG), sind, soweit sich aus dem Bundes-Verfassungsgesetz - B-VG, BGBl. Nr. 1/1930, dem Asylgesetz 2005 - AsylG 2005, BGBl. I Nr. 100, und dem Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 - VwGG, BGBl. Nr. 10, nicht anderes ergibt, auf das Verfahren vor dem Asylgerichtshof die Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51, mit der Maßgabe sinngemäß anzuwenden, dass an die Stelle des Begriffs "Berufung" der Begriff "Beschwerde" tritt.
Gemäß § 66 Abs. 2 AVG kann der Asylgerichtshof, wenn der ihm vorliegende Sachverhalt so mangelhaft ist, dass die Durchführung oder Wiederholung einer Verhandlung unvermeidlich erscheint, den angefochtenen Bescheid beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesasylamt zurückverweisen. Gemäß § 66 Abs. 3 AVG kann der Asylgerichtshof jedoch die mündliche Verhandlung und unmittelbare Beweisaufnahme auch selbst durchführen, wenn hiermit eine Ersparnis an Zeit und Kosten verbunden ist.
Gemäß § 71 Abs. 1 Z 1 AVG ist gegen die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten oder zur Verhandlung zu erscheinen und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft.
Die Versäumung der Beschwerdefrist setzt voraus, dass diese durch eine ordnungsgemäß erfolgte Zustellung in Gang gesetzt wurde und in der Folge vom Asylwerber ungenützt verstrichen ist. Ist ein Bescheid, der das Verfahren vor der Erstbehörde abschließt, nicht rechtmäßig zugestellt worden, wurde der Beginn der Rechtsmittelfrist nicht ausgelöst und kann diese daher noch nicht ungenützt verstrichen sein, weshalb die Bewilligung einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht in Betracht käme.
Aus dem im Akt befindlichen Rückschein ergibt sich, dass der Bescheid des Bundesasylamtes vom 26.05.2007 nach zwei erfolglosen Zustellversuchen am 19.06.2007 und - nach vorheriger Ankündigung durch Einlegung in das Hausbrieffach - am 20.06.2007 schließlich am 20.06.2007 durch Hinterlegung beim Postamt zugestellt wurde, wobei dem Rückschein nicht zu entnehmen ist, wo die Verständigung über die Hinterlegung eingelegt, zurückgelassen oder angebracht und bei welchem Postamt hinterlegt wurde. Unbestrittenermaßen verfügte der Beschwerdeführer an der angegeben Adresse über eine Abgabestelle und war auch während des Zustellvorganges nicht ortsabwesend.
Der Beschwerdeführer brachte aber schon in seinem Antrag auf Wiedereinsetzung vor, dass sein Hausbrieffach beschädigt gewesen sei und die Hälfte der Türe gefehlt habe; zusammen mit der gegenständlichen Beschwerde legte er zudem Photos eines beschädigten Hausbrieffachs vor.
Für den gegenständlichen Fall bedeutet das, dass schon das Bundesasylamt zu prüfen gehabt hätte, ob unter den gegebenen Voraussetzungen eine rechtswirksame Zustellung erfolgte. Demgegenüber hat sich das Bundesasylamt jedoch mit einer, wie schon in der Beschwerde aufgezeigt, unschlüssigen Beweiswürdigung begnügt, wenn es davon spricht, dass der Beschwerdeführer zumindest die Verständigung des ersten Zustellversuches erhalten habe, wogegen eine Verständigung über einen derartigen ersten Zustellversuch selbstredend nicht erfolgt.
Im gegenständlichen Fall hätte das Bundesasylamt in concreto zu prüfen gehabt, ob die Hinterlegung des erstinstanzlichen Bescheides vom 26.05.2007 unter Beachtung des § 17 Abs. 2 ZustellG erfolgte. Gemäß dieser zum Zeitpunkt der Zustellung geltenden Bestimmung ist der Empfänger von der Hinterlegung schriftlich zu verständigen. Die Verständigung ist in den für die Abgabestelle bestimmten Briefkasten (Briefeinwurf, Hausbrieffach) einzulegen, an der Abgabestelle zurückzulassen oder, wenn dies nicht möglich ist, an der Eingangstüre (Wohnungs-, Haus-, Gartentüre) anzubringen. Sie hat den Ort der Hinterlegung zu bezeichnen, den Beginn und die Dauer der Abholfrist anzugeben sowie auf die Wirkung der Hinterlegung hinzuweisen.
Das Bundesasylamt ging ohne weitere Reflexion davon aus, dass die Hinterlegung des Bescheides rechtswirksam erfolgt ist. Trotzdem der Beschwerdeführer schon in seinem Antrag auf Wiedereinsetzung vorbrachte, dass sein Hausbrieffach beschädigt war, traf das Bundesasylamt unter Verkennung der Rechtslage diesbezüglich keinerlei Feststellungen. Es traf auch keinerlei Feststellungen darüber, wo die Verständigung über die Hinterlegung hinterlassen wurde. Träfe aber die Behauptung im Wiedereinsetzungsantrag zu, das Hausbrieffach sei beschädigt gewesen, es habe die Hälfte der Türe gefehlt, so wäre eine allfällige Zurücklassung der Hinterlegungsanzeige im Hausbrieffach rechtswidrig gewesen. Gegebenenfalls hätte das Hausbrieffach nämlich nicht mehr die ihm zugedachte Funktion erfüllen können und es wäre nicht die die Zustellfiktion des § 17 Abs. 3, 3. Satz ZustellG rechtfertigende Gewähr gegeben gewesen, ein durchschnittlich sorgfältiger Empfänger könne nach der Rückkehr an die Abgabestelle in den Besitz der Hinterlegungsanzeige kommen (vgl. VwGH 20.01.2004, 2003/01/0362, 20.04.2006, Zl. 2005/01/0662).
Das Bundesasylamt hätte sich also mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob das Hausbrieffach in der XXgasse zum Zeitpunkt der Zustellversuche und der Verständigung über die Hinterlegung des Schriftstücks tatsächlich beschädigt war und wo der Zusteller die Verständigung über die Hinterlegung zurückließ, und dementsprechende Feststellungen treffen müssen, da sich nur dadurch beurteilen lässt, ob die Zustellung des Bescheides des Bundesasylamtes vom 26.05.2007 rechtswirksam erfolgte.
Diese Feststellungen lassen sich ohne entsprechende Einvernahmen nicht gewinnen, womit die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint. Für die Frage der Unvermeidlichkeit einer mündlichen Verhandlung im Sinne des § 66 Abs. 2 AVG ist es unerheblich, ob eine kontradiktorische Verhandlung oder nur eine Vernehmung erforderlich ist (vgl. etwa VwGH 14.03.2001, Zl. 2000/08/0200; zum Begriff "mündliche Verhandlung" im Sinne des § 66 Abs. 2 AVG siehe VwGH 21.11.2002, Zl. 2000/20/0084).
Von der durch § 66 Abs. 3 AVG der Berufungsbehörde eingeräumten Möglichkeit, die mündliche Verhandlung und unmittelbare Beweisaufnahme selbst durchzuführen, wenn "hiemit eine Ersparnis an Zeit und Kosten verbunden ist", war im vorliegenden Fall aus folgenden Gründen nicht Gebrauch zu machen:
Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner bisherigen Rechtssprechung ausgeführt hat, war vom Gesetzgeber in Asylsachen ein zweiinstanzliches Verfahren (mit nachgeordneter Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts) eingerichtet, wobei dem unabhängigen Bundesasylsenat - einer gerichtsähnlichen, unparteilichen und unabhängigen Instanz als besonderem Garanten eines fairen Asylverfahrens - die Rolle einer "obersten Berufungsbehörde" zukommt (Artikel 129c Abs. 1 B-VG). In diesem Verfahren hatte bereits das Bundesasylamt den gesamten für die Entscheidung über den Asylantrag relevanten Sachverhalt zu ermitteln und es war gemäß § 27 Abs. 1 AsylG grundsätzlich verpflichtet, den
Asylwerber dazu persönlich zu vernehmen. Diese Anordnungen des Gesetzgebers würden aber - so die Rechtsprechung zu dieser Rechtslage - unterlaufen, wenn es wegen des Unterbleibens eines Ermittlungsverfahrens in erster Instanz zu einer Verlagerung nahezu des gesamten Verfahrens vor die Berufungsbehörde - den unabhängigen Bundesasylsenat - käme, weil es das Bundesasylamt ablehnt, auf das Vorbringen des Asylwerbers sachgerecht einzugehen oder überhaupt eine Einvernahme durchzuführen. Die Einrichtung von zwei Entscheidungsinstanzen würde damit zur bloßen Formsache degradiert. Es ist nicht im Sinne des Gesetzgebers, wenn die Berufungsbehörde, statt ihre "umfassende" Kontrollbefugnis wahrnehmen zu können, jene Behörde ist, die erstmals den entscheidungswesentlichen Sachverhalt ermittelt und einer Beurteilung unterzieht. Dies spricht auch bei Bedachtnahme auf die mögliche Verlängerung des Gesamtverfahrens unter dem Gesichtspunkt, dass eine ernsthafte Prüfung des Antrages nicht erst bei der "obersten Berufungsbehörde" beginnen und zugleich - abgesehen von der im Sachverhalt beschränkten Kontrolle der letztinstanzlichen Entscheidung durch den Verwaltungsgerichtshof - bei derselben Behörde enden soll, für ein Vorgehen nach § 66 Abs. 2 AVG (vgl. VwGH 21.11.2002, Zl. 2000/20/0084; VwGH 21.11.2002, Zl. 2002/20/0315).
Art. 129 c B-VG idF des Art. 1 Z 28 BVG BGBl. I 2/2008 spricht nicht mehr vom unabhängigen Bundesasylsenat als der "obersten Berufungsbehörde", sondern richtet den Asylgerichtshof als Gericht ein, das nach Erschöpfung des Instanzenzuges "über Bescheide der Verwaltungsbehörden in Asylsachen" erkennt. Es besteht kein Grund anzunehmen, dass sich die dargestellte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht auf die neue Verfassungsrechtslage übertragen ließe. Der Asylgerichtshof als eine Behörde, die "nach Erschöpfung des Instanzenzuges" zu erkennen hat, hat in dieser Hinsicht (mindestens) dieselbe Stellung wie eine oberste Berufungsbehörde. Es ist auch weiterhin nicht im Sinne des Gesetzes, wenn dieses Gericht erstmals den entscheidungsrelevanten Sachverhalt ermittelt und beurteilt, sodass eine umfassende Kontrollbefugnis nicht wahrgenommen werden kann. Eine ernsthafte Prüfung des Sachverhaltes soll nicht erst beim Asylgerichtshof beginnen und zugleich enden, sieht man von der beschränkten Kontrolle seiner Entscheidung durch den Verfassungsgerichtshof ab (AsylGH 12.08.2008, C5 251212-0/2008/11E).
Ausgehend von diesen Überlegungen war im vorliegenden Fall das dem Asylgerichtshof gemäß § 66 Abs. 2 und 3 AVG eingeräumte Ermessen im Sinne einer kassatorischen Entscheidung zu üben.
Sohin war spruchgemäß zu entscheiden.
