TE Vwgh Erkenntnis 2001/4/20 2001/02/0003

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Stoll und die Hofräte Dr. Holeschofsky und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag. Sellner, über die Beschwerde des H in O, vertreten durch Dr. Johann Postlmayr, Rechtsanwalt in 5230 Mattighofen, Stadtplatz 6, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 24. November 2000, Zl. VwSen-107139/15/Sch/Rd, betreffend Übertretung der StVO, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Oberösterreich Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe am 25. Februar 2000 zu einer näher angeführten Zeit einen dem Kennzeichen nach bestimmten PKW an einem näher angeführten Ort im Bezirk Braunau am Inn gelenkt und sich um 19.09 Uhr am näher umschriebenen Ort seiner Anhaltung gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht, einem Gendarmeriebeamten, trotz Aufforderung geweigert, seine Atemluft mittels Alkomat auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl auf Grund von Alkoholisierungsmerkmalen vermutet hätte werden können, dass er sich bei der angeführten Fahrt in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe, zumal er infolge unzureichender Beatmung einen ungültigen Test herbeigeführt habe. Der Beschwerdeführer habe dadurch § 5 Abs. 2 StVO übertreten, weshalb über ihn gemäß § 99 Abs. 1 lit. b StVO eine Geldstrafe in der Höhe von S 16.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt wurde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die dagegen erhobene Beschwerde erwogen:

Der Beschwerdeführer bringt vor dem Gerichtshof zunächst vor, er hätte richtigerweise wegen der Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs. 1 iVm § 99 Abs. 1 lit. a StVO bestraft werden müssen; er habe seinen PKW in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (Blutalkoholgehalt 1,54 %o) gelenkt.

Nach § 99 Abs. 1 lit. b StVO begeht unter anderem eine Verwaltungsübertretung, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen; der objektive Tatbestand ist bereits mit der Weigerung, sich dem Test zu unterziehen, vollendet (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Februar 2001, Zl. 2000/02/0142). Von daher gesehen kommt eine Bestrafung wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs. 1 lit. a iVm § 5 Abs. 1 StVO nicht in Betracht (vgl. § 100 Abs. 2 StVO).

Der Beschwerdeführer vertritt weiters die Ansicht, der "Alkotest" hätte nach dem sechsten Versuch nicht abgebrochen werden dürfen, er hätte zu einer neuerlichen Testreihe aufgefordert werden müssen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist eine Verweigerung der Atemluftuntersuchung dann gegeben, wenn mehrere Versuche (vgl. hiezu etwa das hg. Erkenntnis vom 11. Oktober 2000, Zl. 2000/03/0083) zu keiner gültigen Messung geführt haben und das Zustandekommen eines entsprechenden Messergebnisses durch das Verhalten des Probanden verhindert wurde (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 25. Juni 1999, Zl. 99/02/0158).

Im Beschwerdefall ist die belangte Behörde erkennbar - folgend den Angaben des Meldungslegers - davon ausgegangen, dass bei vier Blasversuchen durch den Beschwerdeführer ein (taugliches) Messergebnis habe nicht erzielt werden können, weil der Beschwerdeführer - trotz entsprechender Belehrung - das Mundstück des Alkomaten seitlich in den Mund genommen und die Luft seitlich wieder hinausgeblasen habe. Der Beschwerdeführer habe in der Folge erklärt, im Hinblick auf seine Zahnprothese Bedenken zu haben. Nachdem er die Zahnprothese aus dem Mund genommen habe, seien die weiteren beiden Blasversuche in der Weise verlaufen, dass der Beschwerdeführer nur kurz in das Mundstück hineingeblasen und dieses gleich wieder aus dem Mund genommen habe. Danach habe der Beschwerdeführer erklärt, "er wolle nun nicht mehr", wonach die Amtshandlung für beendet erklärt worden sei.

Im Hinblick auf diese unbestrittenen Feststellungen der belangten Behörde vermag der Verwaltungsgerichtshof im Lichte der oben erwähnten Rechtsprechung nicht zu erkennen, warum keine Verweigerung der Atemalkoholuntersuchung vorliegen sollte, wobei im Übrigen - was die rechtlichen Ausführungen in der Beschwerde unberücksichtigt lassen - der Beschwerdeführer selbst zu keinen weiteren Versuchen mehr bereit war.

Daran ändert auch nichts der Umstand, dass - infolge eines vom Beschwerdeführer (unabsichtlich) verursachten Stromausfalles - ein Ausdruck des Messprotokolles unterblieben ist, beruft sich doch der Beschwerdeführer selbst nicht etwa darauf, es seien verwertbare Messergebnisse vorgelegen. Warum aber die Behörde hinsichtlich der Ursachen für das Fehlschlagen der Blasversuche nicht den Angaben des besonders geschulten Meldungslegers hätte folgen dürfen, ist nicht zu erkennen.

Soweit sich der Beschwerdeführer im Übrigen noch darauf beruft, der "amtshandelnde Gendarmeriebeamte" hätte von der Bestimmung des § 5 Abs. 5 erster Satz StVO Gebrauch gemacht und ihn zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden Gemeindearzt zum Zweck der Blutabnahme gebracht, entfernt er sich von den diesbezüglichen Feststellungen im bekämpften Bescheid, wonach die Amtshandlung bereits für beendet erklärt worden war. Damit aber war die Verweigerung der Durchführung der Atemluftprobe nach § 99 Abs. 1 lit. b iVm § 5 Abs. 2 StVO abgeschlossen. Der Beschwerdefall unterscheidet sich daher sachverhaltsbezogen von jenem, der dem hg. Erkenntnis vom 24. Februar 2000, Zl. 98/02/0090, zugrunde lag.

Schließlich rügt der Beschwerdeführer noch, dass die belangte Behörde entgegen der gemäß § 24 VStG von ihr anzuwendenden Vorschrift des § 67g Abs. 1 AVG es unterlassen habe, den vor dem Verwaltungsgerichtshof bekämpften Bescheid öffentlich zu verkünden; die gesetzlichen Voraussetzungen des Abs. 2 leg. cit. für den Entfall der mündlichen Verkündung des Berufungsbescheides seien im Beschwerdefall nicht vorgelegen.

Im Beschwerdefall hat die belangte Behörde in der Gegenschrift zu Recht darauf verwiesen, dass die Entscheidung im Hinblick auf die Einvernahme des Meldungslegers und das bei der mündlichen Berufungsverhandlung abgegebene Sachverständigengutachten eine "entsprechende Beratung in der zuständigen Kammer" erfordert habe. Gegen das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 67g Abs. 2 Z. 2 AVG bestehen daher im Beschwerdefall keine Bedenken (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. November 1999, Zl. 99/03/0310).

Es kann auch nicht davon gesprochen werden, dass im vorliegenden Fall - wie der Beschwerdeführer meint - im Sinne der Rechtsprechung zu § 20 VStG ein beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen vorgelegen seien (vgl. hiezu etwa das hg. Erkenntnis vom 31. März 2000, Zl. 99/02/0352, betreffend eine vergleichbare Argumentation). Weshalb die besonderen Milderungsgründe des § 34 Abs. 1 Z. 15 StGB - wonach sich der Täter ernstlich bemüht hat, den verursachten Schaden gutzumachen oder weitere nachteilige Folgen zu verhindern -

und Z. 17 - wonach der Täter ein reumütiges Geständnis abgelegt oder durch seine Aussage wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat - im Beschwerdefall in Betracht kämen, ist nicht erkennbar.

Die sich somit insgesamt als unbegründet erweisende Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 20. April 2001