B3 403.604-1/2009/3Z
IM NAMEN DER REPUBLIK
Der Asylgerichtshof hat durch die Richterin Mag. Karin WINTER als Vorsitzende und den Richter Mag. Florian NEWALD als Beisitzer über die Beschwerde der D.J., geboren am 00.00. 1957, serbische Staatsangehörige, gegen den Bescheid des Bundesasylamtes vom 6. Dezember 2008, Zl. 08 09.312-BAW, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
In Erledigung der Beschwerde gegen Spruchteil IV. des angefochtenen Bescheides wird der Bescheid hinsichtlich dieses Spruchpunktes behoben und die Angelegenheit gemäß § 66 Abs. 2 AVG iVm § 23 Abs. 1 AsylGHG zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesasylamt zurückverwiesen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
I. Verfahrensgang:
1. Die Beschwerdeführerin brachte am 1. Oktober 2008 einen Antrag auf internationalen Schutz ein. Bei ihrer Erstbefragung durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes am selben Tag gab sie im Wesentlichen an, serbische Staatsangehörige, Angehörige der Volksgruppe der Roma und muslimischen Glaubens zu sein. Ihre letzte Wohnadresse im Herkunftsland sei in K. gewesen. Sie sei am 29. September 2008 gemeinsam mit ihren beiden Enkeltöchtern von zu Hause aufgebrochen und mit ihnen am 1. Oktober 2008 illegal nach Österreich zu ihrem in Österreich als Asylwerber aufhältigen Sohn L. eingereist. Dabei gab sie jeweils genaue Orts- und Zeitangaben zu ihren Abreise- bzw. Einreiseorten bekannt. Zu ihren Fluchtgründen befragt führte sie Folgendes aus: "Die Serben misshandeln uns. Sie kommen in der Nacht und zerschlagen unsere Fenster. Sie kommen und verlangen Geld. Ich habe Angst um mich und meine Enkelkinder". Zum Beweis ihrer Identität legte die Beschwerdeführerin ihre am 00.00. 2008 in T. ausgestellte serbische Geburtsurkunde vor. Diese wurde von speziell geschulten Sicherheitsorganen mit technischen Hilfsmitteln auf ihre Echtheit überprüft, wobei "keine Hinweise auf Verfälschungen oder missbräuchliche Verwendung" festgestellt werden konnten (AS 27).
2. Am 29. Oktober 2008 richtete das Bundesasylamt ein Erhebungsersuchen an die nichtamtliche Sachverständige Mag. F.S.. Darin wurden zunächst das Vorbringen der Beschwerdeführerin in ihrem sowie das Vorbringen ihres Sohnes L. in dessen Asylverfahren kurz wiedergegeben und ersucht zu ermitteln, ob die Angaben wahr seien. Konkret gefragt wurde, ob die Beschwerdeführerin tatsächlich in Serbien bedroht oder verfolgt worden sei und ob ihr Sohn im Dorf V.wohnhaft gewesen und von den Dorfbewohnern bedroht worden sei.
3. Mit Schreiben vom 14. November 2008 teilte die Sachverständige im Wesentlichen mit, dass ein Sohn der Beschwerdeführerin namens S. mit seiner Familie an der von ihr angegebenen Adresse lebe. Dieser habe erklärt, seine Mutter und seinen Bruder L. seit mehr als zwei Jahren nicht mehr gesehen zu haben. Seine Mutter habe K. vor zwei Jahren verlassen, seitdem habe er nichts mehr von ihr gehört. Auf Nachfrage, ob seine Mutter oder ein anderes Familienmitglied jemals Probleme mit Nachbarn oder anderen gehabt hätten, habe er angegeben, dass dies nicht der Fall sei.
4. Beim Bundesasylamt am 18. November 2008 einvernommen, gab die Beschwerdeführerin (zusammengefasst) an, in K.und V. gelebt zu haben. Dort lebe jetzt niemand mehr, "ich kam ja her, weil mein Mann verstorben ist". Auf die Frage "Wann genau?" antwortete sie: "Vor zwei Jahren, so. Er hatte zwei Herzinfarkte". Sie habe auf ihre Enkelkinder aufgepasst, ihr in Österreich aufhältiger Sohn sei deren Vater. Wo ihr anderer Sohn lebe, wisse sie nicht. Gewohnt habe sie bis zur Ausreise im Haus in K., das "ein gutes Haus" sei. Die Enkelkinder seien dort drei Jahre zur Schule gegangen, dann habe sie sich nicht mehr getraut, diese zur Schule zu schicken. Auch seien maskierte Männer in den letzten zwei bis drei Jahren jede zweite Nacht gekommen und hätten Geld kassiert. Nach Vorhalt der oben unter Punkt 3 angeführten Ergebnisse des Erhebungsersuchens antwortete die Beschwerdeführerin, sie lüge nicht. Die Familie ihres Sohnes S. kenne sie, "aber die lebten nicht daheim, als ich dort lebte". Auf Vorhalt, dass sie offenbar schon länger im Bundesgebiet aufhältig sei, gab sie an, einfach nur hier bei ihrem SohnL. leben zu wollen.
5. Mit dem angefochtenen Bescheid wies das Bundesasylamt den Antrag der Beschwerdeführerin auf internationalen Schutz gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 2 Abs. 1 Z 13 ab (Spruchteil I.), erkannte ihr gemäß § 8 Abs. 1 iVm § 2 Abs. 1 Z 13 AsylG den Status einer subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf den Herkunftsstaat Serbien nicht zu (Spruchteil II.) und wies sie gemäß § 10 Abs. 1 AsylG aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Serbien aus (Spruchteil III.). Gemäß "§ 38 Abs. 1 Z 3" wurde einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchteil IV.). Das Bundesasylamt traf Feststellungen zur Situation in Serbien, darunter auch zur Lage der Roma, und zur Person der Beschwerdeführerin. Es beurteilte die Angaben der Beschwerdeführerin zu ihrer Verfolgung in Serbien als unglaubwürdig bzw. ging von einer effektiven Schutzgewährung Serbiens gegen Übergriffe Dritter aus und schätzte die Situation der Roma in Serbien nicht so ein, dass sich daraus die Gefahr einer asylrelevanten Verfolgung oder eine Gefährdung iSd § 8 Abs. 1 AsylG ergäbe. Hinsichtlich Spruchteil IV. berief es sich nicht auf die im Spruch angeführte Z 3 des § 38 Abs. 1 AsylG, sondern auf dessen Z 2 und 5. Es führte dazu lediglich aus, dass "[a]ufgrund des Umstandes, dass Sie [die Beschwerdeführerin] bereits als ¿Analphabetin' in der Lage waren, während der Einvernahme bereits einfache, in deutscher Sprache gestellte Fragen zu verstehen (Sie antworteten bereits unbewusst inhaltlich richtig auf Fragen, ohne die konkrete Übersetzung des Dolmetschers abgewartet zu haben) wird die Angabe des Sohnes , dass Sie bereits seit zwei Jahren nicht an Ihrer Heimatadresse aufhältig waren und offenbar bereits seit zwei Jahren illegal im Bundesgebiet aufhältig sind, nur bestätigt. Sie versuchen bereits hier vorsätzlich die Behörde über ihre Aufenthalte zu täuschen". Auch habe die Beschwerdeführerin tatsachenwidrig angegeben, nicht zu wissen, wo sich ihr Sohn, der aber an der von der Beschwerdeführerin angegebenen Adresse im Herkunftsstaat wohne, aufhalte. Die Beschwerdeführerin sei daher "offensichtlich" bereits vor zwei Jahren illegal in das Bundesgebiet eingereist und somit länger als drei Monate vor Asylantragstellung in Österreich aufhältig. Des Weiteren seien die Angaben der Beschwerdeführerin "offensichtlich unglaubwürdig".
6. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, fristgerechte Beschwerde, in welcher die Feststellungen des Bundesasylamtes in Zweifel gezogen und Ausführungen hinsichtlich der allgemeinen Lage der Roma sowie insbesondere zur Situation der Beschwerdeführerin erstattet werden. Weiters wird ausgeführt, dass es keinen einzigen Beweis dafür gebe, dass die Beschwerdeführerin schon seit zwei Jahren in Österreich aufhältig sei. Dass sie die letzten zwei Jahre nicht an ihrer Wohnadresse in Serbien gelebt habe, heiße noch lange nicht, dass sie nicht mehr in Serbien aufhältig gewesen sei. Im Übrigen bestreite sie kategorisch, dass diese Angaben tatsächlich von ihrem Sohn gemacht worden seien. Ersucht werde daher der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
II. Der Asylgerichtshof hat, soweit sich die Beschwerde gegen Spruchpunkt IV. des angefochtenen Bescheides richtet, erwogen:
1.1. Gemäß § 23 Abs. 1 Asylgerichtshofgesetz (Art. 1 Asylgerichtshof-Einrichtungsgesetz BGBl. I 4/2008 idF BGBl. I 147/2008, in der Folge: AsylGHG) ist auf das Verfahren vor dem Asylgerichtshof grundsätzlich das AVG mit der Maßgabe sinngemäß anzuwenden, dass an die Stelle des Begriffs "Berufung" der Begriff "Beschwerde" tritt.
1.2.1. Gemäß § 66 Abs. 2 AVG iVm § 23 Abs. 1 AsylGHG kann der Asylgerichtshof - wenn der ihm vorliegende Sachverhalt so mangelhaft ist, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint - den angefochtenen Bescheid beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesasylamt zurückverweisen. Gemäß § 66 Abs. 3 AVG iVm § 23 Abs. 1 AsylGHG kann der Asylgerichtshof jedoch die mündliche Verhandlung und unmittelbare Beweisaufnahme auch selbst durchführen, wenn hiermit eine Ersparnis an Zeit und Kosten verbunden ist.
1.2.2. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner bisherigen Rechtsprechung (VwGH 21.11.2002, 2000/20/0084; 21.11.2002, 2002/20/0315; ähnlich auch VwGH 12.12.2002, 2000/20/0236; 30.9.2004, 2001/20/0135; ebenso der Sache nach zu einem Verfahren, in dem der unabhängige Bundesasylsenat einen nach § 5 AsylG 1997 idF der AsylGNov. 2003 ergangenen Bescheid nach § 66 Abs. 2 AVG aufgehoben hatte: VwGH 9.5.2006, 2005/01/0141) ausgeführt hat, war in Asylsachen ein zweiinstanzliches Verfahren (mit nachgeordneter Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts) eingerichtet; dabei kam dem unabhängigen Bundesasylsenat - einer gerichtsähnlichen, unparteilichen und unabhängigen Instanz als besonderem Garanten eines fairen Asylverfahrens - die Rolle einer "obersten Berufungsbehörde" zu (Art. 129 c Abs. 1 B-VG idF vor Art. 1 Z 5 BG BGBl. I 100/2005). In diesem Verfahren hatte bereits das Bundesasylamt den gesamten für die Entscheidung über den Asylantrag relevanten Sachverhalt zu ermitteln, und es war gemäß § 27 Abs. 1 AsylG 1997 grundsätzlich verpflichtet, den Asylwerber dazu persönlich zu vernehmen. Diese Anordnungen würden aber - so die Rechtsprechung zu dieser Rechtslage - unterlaufen, wenn ein Ermittlungsverfahren in erster Instanz unterbliebe und somit nahezu das gesamte Verfahren vor die Berufungsbehörde - den unabhängigen Bundesasylsenat - verlagert würde, sodass die Einrichtung von zwei Entscheidungsinstanzen zur bloßen Formsache würde. Das wäre etwa der Fall, wenn es das Bundesasylamt ablehnte, auf das Vorbringen des Asylwerbers sachgerecht einzugehen und - so die Beispiele der Rechtsprechung - brauchbare Ermittlungsergebnisse in Bezug auf die Verhältnisse im Herkunftsstaat in das Verfahren einzuführen. Es liegt nicht im Sinne des Gesetzes, wenn es die Berufungsbehörde ist, die erstmals den entscheidungswesentlichen Sachverhalt ermittelt und beurteilt, sodass sie ihre umfassende Kontrollbefugnis nicht wahrnehmen kann. Eine ernsthafte Prüfung des Antrages soll nicht erst bei der "obersten Berufungsbehörde" beginnen und zugleich enden, sieht man von der im Sachverhalt beschränkten Kontrolle ihrer Entscheidung durch den Verwaltungsgerichtshof ab. Auch bei Bedachtnahme auf eine mögliche Verlängerung des Gesamtverfahrens konnte dies dafür sprechen, nach § 66 Abs. 2 AVG vorzugehen.
Diese Erwägungen müssen umso mehr für das Verfahren vor dem Asylgerichtshof, der als Gericht nach Erschöpfung des Instanzenzuges (ua.) "über Bescheide der Verwaltungsbehörden in Asylsachen" erkennt, gelten (vgl. dazu ausführlich AsylGH 12.8.2008, C5 251.212-0/2008/11E).
1.3. Gemäß § 36 Abs. 2 AsylG kommt der Beschwerde gegen eine abweisende Entscheidung und die damit verbundene Ausweisung die aufschiebende Wirkung zu, wenn sie nicht aberkannt wird.
§ 38 Abs. 1 AsylG lautet:
"Einer Beschwerde gegen eine abweisende Entscheidung über einen Antrag auf internationalen Schutz und der damit verbundenen Ausweisung kann das Bundesasylamt die aufschiebende Wirkung aberkennen, wenn
1. der Asylwerber aus einem sicheren Herkunftsstaat (§ 39) stammt;
2. sich der Asylwerber vor der Antragstellung schon mindestens drei Monate in Österreich aufgehalten hat, es sei denn, dass er den Antrag auf internationalen Schutz auf Grund besonderer, nicht von ihm zu vertretender Umstände nicht binnen drei Monaten nach der Einreise stellen konnte. Dem gleichzuhalten sind erhebliche, verfolgungsrelevante Änderungen der Umstände im Herkunftsstaat;
3. der Asylwerber die Asylbehörde über seine wahre Identität, seine Staatsangehörigkeit oder die Echtheit seiner Dokumente trotz Belehrung über die Folgen zu täuschen versucht hat;
4. der Asylwerber Verfolgungsgründe nicht vorgebracht hat;
5. das Vorbringen des Asylwerbers zu seiner Bedrohungssituation offensichtlich nicht den Tatsachen entspricht oder
6. gegen den Asylwerber vor Stellung des Antrags auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Ausweisung und ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot erlassen worden ist."
2.1. Im Spruch des angefochtenen Bescheides stützte das Bundesasylamt die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung auf § 38 Abs. 1 Z 3 AsylG. Dass die Beschwerdeführerin das Bundesasylamt über ihre wahre Identität, Staatsangehörigkeit oder Echtheit von Dokumenten trotz Belehrung über die Folgen zu täuschen versucht hat, lässt sich dem Akteninhalt jedoch nicht entnehmen. Vielmehr legte sie ihre serbische Geburtsurkunde vor, bei der "keine Hinweise auf Verfälschungen oder missbräuchliche Verwendung" festgestellt werden konnten.
§ 38 Abs 1 Z 3 AsylG ist daher nicht erfüllt.
2.2. In der Begründung des angefochtenen Bescheides nimmt das Bundesasylamt auf § 38 Abs. 1 Z 5 AsylG Bezug. § 38 Abs. 1 Z 5 AsylG setzt voraus, dass das Vorbringen des Asylwerbers offensichtlich nicht den Tatsachen entspricht. Eine "schlichte" Unglaubwürdigkeit des Vorbringens kann daher die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung nach dieser Bestimmung nicht tragen. Der Asylgerichtshof verweist dazu auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum gleichlautenden § 6 Z 3 AsylG 1997 idF vor der AsylGNov. 2003, nach welcher die "schlichte" Unglaubwürdigkeit kein entscheidungswesentliches Begründungselement war (VwGH 7.9.2000, 99/01/0273; 22.5.2001, 2000/01/0294; 7.6.2001, 99/20/0429; 19.7.2001, 99/20/0385; 21.8.2001, 2000/01/0214; 31.5.2001, 2000/20/0496; 31.1.2002, 2001/20/0381; 11.6.2002, 2001/01/0266). Kam die Asylbehörde auf dem Boden ihrer Beweiswürdigung zu dem Ergebnis, dass das Vorbringen eines Asylwerbers als unglaubwürdig zu werten war, so war damit noch nichts darüber ausgesagt, ob es ein solches Maß an Unglaubwürdigkeit erreichte, dass der Tatbestand des § 6 Z 3 AsylG 1997 erfüllt war. Dies konnte nur dann angenommen werden, wenn Umstände vorlagen, die besonders deutlich die Unrichtigkeit der Angaben vor Augen führten. Es musste unmittelbar einsichtig ("eindeutig", "offensichtlich") sein, dass die abgegebene Schilderung tatsächlich wahrheitswidrig war. Dieses Urteil musste sich quasi "aufdrängen", die dazu führenden Gesichtspunkte mussten klar auf der Hand liegen, sei es allenfalls auch deshalb, weil nach einem Ermittlungsverfahren "Hilfstatsachen" substantiell unbestritten blieben. Im Ergebnis setzte die erforderliche "qualifizierte Unglaubwürdigkeit" voraus, dass es weder weitwendiger Überlegungen noch einer langen Argumentationskette bedurfte, um zu erkennen, dass das Vorbringen eines Asylwerbers nicht den Tatsachen entsprach (VwGH 21.8.2001, 2000/01/0214; ähnlich VwGH 31.1.2002, 2001/20/0381; 11.6.2002, 2001/01/0266). Nur dann, wenn es "unmittelbar einsichtig" war und sich das Urteil quasi "aufdrängte", die Schilderungen des Asylwerbers, die für die Beurteilung seines Asylansuchens maßgeblich waren, seien tatsächlich wahrheitswidrig, erreichte das Vorbringen ein solches Maß an Unglaubwürdigkeit, dass der Tatbestand des § 6 Z 3 AsylG 1997 erfüllt war (VwGH 27.9.2001, 2001/20/0393). Bei der Anwendung des § 6 AsylG 1997 konnte es typischerweise nur um die Klarstellung einfacher Fragen, aber nicht um diffizile Beweiswürdigungsprobleme gehen (VwGH 19.12.2001, 2001/20/0442).
Das Bundesasylamt ist davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen des § 38 Abs. 1 Z 5 AsylG vorliegen. Betrachtet man jedoch das Vorbringen der Beschwerdeführerin in seiner Gesamtheit, kann auch unter Berücksichtigung des Ermittlungsergebnisses nicht davon ausgegangen werden, dass es den dargestellten Kriterien der "qualifizierten Unglaubwürdigkeit" entspricht.
§ 38 Abs. 1 Z 5 AsylG ist somit ebenfalls nicht erfüllt. Ob das Vorbringen der Beschwerdeführerin "schlicht" unglaubwürdig ist, ist in diesem Zusammenhang nicht zu untersuchen. Dass ein Vorbringen nicht "qualifiziert" unglaubwürdig ist, hat im Übrigen - wie zur Klarstellung ausgeführt sei - nichts mit der Qualität der Beweiswürdigung zu tun, sondern ergibt sich aus dem Vorbringen (und den weiteren Beweismitteln) selbst.
2.3. Es gibt im vorliegenden Verfahren auch keine Anhaltspunkte, dass die Ziffern 1, 4 und 6 des § 38 Abs. 1 AsylG erfüllt wären.
2.4. Fraglich ist jedoch, ob die Ziffer 2 des § 38 Abs. 1 AsylG - auf die sich das Bundesasylamt ebenfalls in seiner Begründung stützte - erfüllt ist. § 38 Abs. 1 Z 2 AsylG setzt voraus, dass sich der Asylwerber vor der Antragstellung mindestens drei Monate im Bundesgebiet ununterbrochen aufgehalten hat (vgl. dazu Feßl/Holzschuster, Asylgesetz 2005, 527, wonach es sich bei dem Aufenthalt im Bundesgebiet auch um einen durchgehenden handeln muss).
Das Bundesasylamt ging davon aus, dass die Beschwerdeführerin seit zwei Jahren im Bundesgebiet aufhältig sei und begründete dies lediglich mit der Aussage des Sohnes der Beschwerdeführerin namensS., dass sie seit zwei Jahren nicht an ihrer Heimatadresse aufhältig gewesen sei, sowie damit, dass die Beschwerdeführerin in der Lage sei, in deutscher Sprache gestellte (einfache) Fragen zu verstehen. Für diese Einschätzung des Bundesasylamtes spricht zwar die Aussage der Beschwerdeführerin in ihrer Einvernahme am 18. November 2008, wonach sie vor zwei Jahren nach Österreich gekommen sei, weil ihr Mann verstorben sei. Andererseits brachte die Beschwerdeführerin bei ihrer Erstbefragung am 1. Oktober 2008 vor, gemeinsam mit ihren Enkeltöchtern am 29. September 2008 Serbien verlassen zu haben und am 1. Oktober 2008 in Österreich eingereist zu sein, wobei sie jeweils genaue Orts- und Zeitangaben zu ihren Abreise- bzw. Einreiseorten angab (AS 17). Auch ergab die vom Bundesasylamt eingeholte Behördenanfrage aus dem Zentralen Melderegister, dass die Beschwerdeführerin (erst) seit 3. Oktober 2008 im Bundesgebiet aufrecht gemeldet ist (AS 205). Vor diesem Hintergrund hätte das Bundesasylamt die Beschwerdeführerin daher näher befragen müssen, wo sie sich in den drei Monaten vor Antragstellung aufhielt, um von einem durchgehenden Aufenthalt der Beschwerdeführerin im Bundesgebiet ausgehen zu können. Dazu ist eine weitere Einvernahme der Beschwerdeführerin erforderlich. Auf Grund der unter Punkt 1.2.2 angestellten Erwägung kann nicht gesagt werden, dass die unmittelbare Beweisaufnahme durch den Asylgerichtshof bei einer Gesamtbetrachtung zu einer Ersparnis an Zeit und Kosten führen würde. Überdies hat der Gesetzgeber dem Asylgerichtshof für die Überprüfung, ob die Voraussetzungen zur Aberkennung der aufschiebenden Wirkung vorliegen, sehr kurze Fristen (§ 38 Abs. 2 AsylG) gesetzt.
3. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, über das Begehren, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung gemäß § 38 Abs. 2 AsylG zuzuerkennen, abzusprechen.
Soweit sich die Beschwerde gegen die Spruchteile I. bis III. des angefochtenen Bescheides richtet, wird gesondert entschieden werden.
