TE Vwgh Erkenntnis 2001/5/16 96/08/0378

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Sulyok, Dr. Strohmayer und Dr. Köller als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde des Ing. F in W, vertreten durch Dr. Ruth Hütthaler-Brandauer, Rechtsanwältin in 1060 Wien, Otto-Bauer Gasse 4/3, gegen den Bescheid des Bundesministers für Arbeit und Soziales vom 10. Oktober 1996, Zl. 121.490/1-7/96, betreffend Versicherungspflicht nach dem ASVG und AlVG (mitbeteiligte Parteien: 1. M in Polen; 2. J; 3. Z in Polen; 4. D in W; 5. B in T; 6. Wiener Gebietskrankenkasse, Wienerbergstraße 15-19, 1101 Wien; 7. Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter, Roßauer Länder 3, 1090 Wien; 8. Arbeitsmarktservice, Landesgeschäftsstelle Wien, Weihburggasse 30, 1011 Wien;

9. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, Adalbert Stifter Straße 65, 1200 Wien) zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Bundesminister für soziale Sicherheit und Generationen) Aufwendungen in der Höhe von S 565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Kostenbegehren der Wiener Gebietskrankenkasse wird abgewiesen.

Mit Bescheiden vom 2. Jänner 1995 sowie vom 10. und 11. April 1995 sprach die Wiener Gebietskrankenkasse aus, dass die Erst- bis Fünftmitbeteiligten auf Grund ihrer Beschäftigung beim Beschwerdeführer während dort näher genannter Zeiträume gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG der Voll- (Kranken- , Unfall-, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht unterlägen. Nach der Begründung hätten die Erst- bis Fünftmitbeteiligten während unterschiedlicher Zeiträume in einem vom Beschwerdeführer verwalteten und ihm anteilig gehörenden Haus regelmäßig Arbeiten wie Bodenlegen, Verfliesen, Streichen, Mauern usw. durchgeführt. Der Lohn sei nach geleisteten Arbeitsstunden abgerechnet worden.

Gegen diese Bescheide erhob der Beschwerdeführer Einsprüche. Darin brachte er im Wesentlichen vor, die von ihm betriebene Firma B. und K. habe fallweise den Viertmitbeteiligten auf Werkvertragsbasis beschäftigt. Die Erst- bis Drittmitbeteiligten und der Fünftmitbeteiligte seien vom Viertmitbeteiligten aus Eigenem zu Arbeiten beigezogen worden und zum Beschwerdeführer in keinerlei Vertragsverhältnis gestanden. Im Übrigen sei das Ermittlungsverfahren mangelhaft gewesen.

Mit Bescheid vom 25. August 1995 hob der Landeshauptmann von Wien die die Erst- bis Drittmitbeteiligten betreffenden Bescheide auf und verwies die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse zurück. Aus den bekämpften Bescheiden gehe nicht hervor, wer Auftraggeber dieser drei Mitbeteiligten gewesen sei; im Übrigen ließen sich die für die Versicherungspflicht maßgebenden Merkmale dem Bescheid nicht entnehmen.

Den Einspruch gegen den die Versicherungspflicht des Viertmitbeteiligten feststellenden Bescheid wies der Landeshauptmann von Wien mit Bescheid vom 7. April 1995 als unbegründet ab. Dagegen erhob der Beschwerdeführer Berufung, in der er auf die nur fallweise Beschäftigung des Viertmitbeteiligten hinweist, worüber er auch die Einholung einer fremdenpolizeilichen Auskunft forderte. Die Beschäftigung sei auf Werkvertragsbasis durch die Firma B. und K. erfolgt.

Gegen den die Versicherungspflicht des Fünftmitbeteiligten betreffenden Bescheid erhoben sowohl dieser als auch der Beschwerdeführer Einsprüche, denen der Landeshauptmann von Wien mit Bescheid vom 3. August 1995 Folge gab und feststellte, ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis zum Beschwerdeführer sei der Fünftmitbeteiligte nicht eingegangen.

Gegen diesen Bescheid und den (die Erst- bis Drittmitbeteiligten betreffenden) aufhebenden Einspruchsbescheid vom 25. August 1995 erhob die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse jeweils Berufung mit der Begründung, die von ihr getroffene Beurteilung ließe sich dem Akteninhalt entnehmen.

Mit dem über alle Berufungen absprechenden angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde den Berufungen der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse Folge: Sie hob die die Erstbis Drittmitbeteiligten betreffenden Bescheide auf (Spruchpunkt I) und stellte in Abänderung des Bescheides vom 25. August 1995 fest, dass der Fünftmitbeteiligte auf Grund seiner Beschäftigung beim Beschwerdeführer in der Zeit vom 1. bis 28. Februar 1991 der Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht unterlegen sei (Spruchpunkt III). Der Berufung des Beschwerdeführers gegen die Feststellung der Versicherungspflicht des Viertmitbeteiligten gab die belangte Behörde keine Folge (Spruchpunkt II).

In der Begründung verwies die belangte Behörde zu Spruchpunkt I. darauf, dass bloße Begründungsmängel die Behörde nicht berechtigten, eine kassatorische Entscheidung im Sinne des § 66 Abs. 2 AVG zu fällen. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erscheine keinesfalls unvermeidlich, weshalb der Landeshauptmann von Wien über die Versicherungspflicht in der Sache selbst zu entscheiden habe.

Zu den Spruchpunkten II. und III. ging die belangte Behörde von folgenden Sachverhaltsfeststellungen aus: Der Viertmitbeteiligte habe von 1. September 1989 bis 26. November 1991 regelmäßig ganztägig für den Beschwerdeführer gearbeitet. Seine Tätigkeit habe Renovierungsarbeiten, insbesondere das Verlegen von Fußböden, Fliesen und elektrischen Leitungen, das Streichen von Fenstern und Türen sowie das Verputzen von Wänden umfasst. Diese Arbeiten seien in dem vom Beschwerdeführer verwalteten und anteilig besessenen Haus verrichtet worden. Nach erfolgter Vorlage der Wochenarbeitsliste habe der Viertmitbeteiligte vom Beschwerdeführer den Lohn erhalten, der pro Stunde S 60,-- betragen habe. Der Beschwerdeführer habe sich beim Viertmitbeteiligten mindestens einmal pro Woche erkundigt, was dieser wann gearbeitet habe und habe ihn besonders genau bezüglich des Einhaltens der halbstündigen Mittagspause kontrolliert. Um die durchzuführenden Arbeiten voranzutreiben und früher beenden zu können, habe der Beschwerdeführer den Viertmitbeteiligten beauftragt, dass dieser ihm Personen aus dem Bekanntenkreis vermitteln solle. Zu diesem Personenkreis habe der Fünftmitbeteiligte gehört, der nach der Vermittlung durch den Viertmitbeteiligten für den Beschwerdeführer Arbeiten in der beschriebenen Art durchgeführt habe. Im Zeitraum vom 1. bis 28. Februar 1991 habe der Fünftmitbeteiligte an den Wochenenden regelmäßig von Morgens bis Abends gearbeitet, wofür er mit S 50,-- pro Stunde entlohnt worden sei. Den Lohn habe der Beschwerdeführer dem Viertmitbeteiligten zwecks Weitergabe an den Fünftmitbeteiligten übergeben. Die Viert- und Fünftmitbeteiligten hätten ihre Arbeitskraft regelmäßig während des ganzen Tages zur Verfügung gestellt. Der Viertmitbeteiligte sei verpflichtet gewesen, über die durchgeführten Arbeiten Aufzeichnungen zu führen.

Ergänzend zu den bisherigen Ermittlungen holte die belangte Behörde eine fremdenpolizeiliche Auskunft ein, wonach der Viertmitbeteiligte seit 23. November 1988 mit einem unbefristeten Aufenthaltsverbot belegt gewesen sei. Die belangte Behörde nahm - gestützt auf den Umstand, dass der Viertmitbeteiligte in dieser Zeit ein Einreisevisum beantragt hatte - als erwiesen an, dass sich der Viertmitbeteiligte im fraglichen Zeitraum tatsächlich in Österreich aufgehalten hat.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt, die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt, jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift abgesehen. Eine solche haben der Fünftmitbeteiligte und die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde erstattet, während die mitbeteiligte Pensionsversicherungsanstalt in ihrer Äußerung lediglich auf den angefochtenen Bescheid verwies.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist (voll versicherungspflichtiger) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Hinsichtlich der unterscheidungskräftigen Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Sinne dieser gesetzlichen Bestimmung und der Bedeutung der Bezeichnung und des Inhaltes vertraglicher Gestaltungen hiefür wird auf das Erkenntnis vom 22. Oktober 1996, 94/08/0052, und die darin angeführte Vorjudikatur, verwiesen.

Die Beschwerde rügt unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung von Verfahrensvorschriften, dass der Beschwerdeführer von der Erhebung einer Berufung bzw. vom Inhalt der Berufung der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse gegen die die Erst- bis Drittmitbeteiligten betreffenden Einspruchsbescheide nicht informiert worden sei. Erst durch den nunmehr angefochtenen Bescheid habe der Beschwerdeführer von den Berufungen erfahren. Werde eine am Verfahren beteiligte Partei nicht über die Erhebung eines Rechtsmittels durch Zustellung desselben informiert, entspreche dies keinem ordnungsgemäßen Verfahren.

Mit diesen Argumenten macht der Beschwerdeführer eine einen Verfahrensmangel begründende Verletzung des Parteiengehörs geltend und hat dabei offensichtlich die gemäß Art. II Abs. 2 lit. A. Z 1. EGVG im Verfahren vor dem Landeshauptmann anzuwendende Bestimmung des § 65 AVG im Auge. Danach sind in einer Berufung neu vorgebrachte Tatsachen oder Beweise, die der Behörde erheblich scheinen, unverzüglich den etwaigen Berufungsgegnern mitzuteilen und es ist ihnen Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist vom Inhalt der Berufung Kenntnis zu nehmen und sich dazu zu äußern. Allerdings finden sich in der Beschwerde keine Hinweise auf solche Neuerungen. Die in Rede stehende Berufung der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse enthält tatsächlich weder einen Beweisantrag noch bis dahin unbekannte Tatsachenbehauptungen, sondern beschränkt sich auf eine Erörterung der im erstinstanzlichen Verfahren erhobenen Ermittlungsergebnisse. Ein Verfahrensmangel führte auch nur dann zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides, wenn die Behörde bei Vermeidung dieses Mangels zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können (vgl. die dazu bei Dolp, Verwaltungsgerichtsbarkeit3, S 610, angeführte Rechtsprechung). Dafür gibt es keine Anhaltspunkte, erschöpft sich doch der Gegenstand des Berufungsverfahrens in der verfahrensrechtlichen Frage, ob die Einspruchsbehörde gegenüber der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse gemäß § 66 Abs. 2 AVG vorgehen durfte, weshalb sich das zu Spruchpunkt I. führende Verfahren als von wesentlichen Mängeln frei erweist.

Das zu Spruchpunkt II. führende Verfahren soll deshalb mangelhaft geblieben sein, weil die belangte Behörde entgegen dem Berufungsantrag des Beschwerdeführers nicht überprüft habe, wann der Viertmitbeteiligte in Österreich ein- und ausgereist sei. Dabei hätte der richtige Zeitraum seiner Anwesenheit in Österreich hervorkommen müssen sowie, dass es im Belieben des Viertmitbeteiligten gelegen sei, wann er tätig geworden sei. Die unterlassene Verständigung von der Auskunft der Fremdenpolizei, zu der daher nicht habe Stellung genommen werden können, stelle ebenfalls einen Verfahrensmangel dar.

Mit diesen Ausführungen nimmt der Beschwerdeführer erkennbar auf die Bestimmung des § 45 Abs. 3 AVG Bezug, wonach den Parteien Gelegenheit zu geben ist, vom Ergebnis einer Beweisaufnahme Kenntnis und dazu Stellung zu nehmen. Nach der Aktenlage erhob die belangte Behörde am 2. Oktober 1996 bei der Fremdenpolizei, dass über den Viertmitbeteiligten seit 23. November 1988 ein unbefristetes Aufenthaltsverbot verhängt worden sei und man nicht wisse, wann und wie oft sich der Viertmitbeteiligte in Österreich aufgehalten habe, insbesondere schon deshalb nicht, weil nicht immer ein Ein- bzw. Ausreisestempel verwendet werde. Was der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang mit einer "entsprechenden Überprüfung" meint, bei der "der richtige Zeitraum seiner (gemeint: des Viertmitbeteiligten) Anwesenheit in Österreich hervorkommen hätte müssen", bleibt unklar. Er vermag jedenfalls nicht anzugeben, zu welchem anderen Ergebnis die Behörde im Fall der Mitteilung der fremdenpolizeilichen Auskunft an ihn hätte kommen können, somit die Wesentlichkeit des Verfahrensmangels aufzuzeigen.

Meint der Beschwerdeführer - offenbar in Bekämpfung der Schlüssigkeit der Beweiswürdigung - es sei im gesamten Verfahren niemals die Rede davon gewesen, dass er es mit Sanierungsarbeiten im Hause eilig gehabt und den Viertmitbeteiligten aufgefordert habe, sich mehrerer Mitarbeiter zu bedienen, ist er einerseits auf seinen eigenen Einspruch vom 15. Mai 1995 zu verweisen, wonach eine Wohnung "eilig für einen neuen Mieter hergerichtet werden musste", sowie an das Schreiben des Viertmitbeteiligten vom 24. September 1995, dem sich die bekämpften Feststellungen entnehmen lassen.

Schließlich soll ein Mangel in dem zu Spruchpunkt III. führenden Verfahren dadurch gegeben sein, dass die Angabe des Fünftmitbeteiligten, wonach er aus Freundschaft zum Viertmitbeteiligten tätig geworden und von ihm ins Kino oder zum Essen eingeladen worden sei, nicht gewürdigt worden sein soll. Dabei übersieht der Beschwerdeführer, dass sich die belangte Behörde sehr wohl mit diesem Beweisergebnis auseinander gesetzt hat, indem sie diese Leistungen nicht als Gegenleistung für die erbrachte Arbeit sondern als rein private Einladung wertete.

Ein Widerspruch zwischen dem Einspruchsvorbringen des Fünftmitbeteiligten und der Feststellung, dieser habe seine Arbeitskraft regelmäßig während des ganzen Tages zur Verfügung gestellt, ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers insofern ohne Bedeutung, als diese Feststellung zwanglos aus den Aussagen des Viert- und Fünftmitbeteiligten vor der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse ableitbar ist.

Auf die vom Beschwerdeführer angestellten Überlegungen zur materiellen Rechtsfrage kann im konkreten Fall nicht eingegangen werden, weil er dabei nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgeht. Dies trifft etwa auf die Ausführungen über die angeblich freie Dispositionsmöglichkeit des Viertmitbeteiligten sowie dessen freundschaftliche Beziehung zum Beschwerdeführer zu. Mit dem zuletzt genannten Argument verstößt der Beschwerdeführer überdies gegen das Neuerungsverbot. Da er somit die Lösung der Rechtsfrage nicht anhand des festgestellten Sachverhaltes bekämpft, gehen seine der Rechtsrüge zuordenbaren Argumente ins Leere.

Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die belangte Behörde zutreffend die Versicherungspflicht der Viert- und Fünftmitbeteiligten bejahte. Ihre persönliche Abhängigkeit vom Beschwerdeführer ergibt sich aus der Bindung an den Arbeitsort und die Arbeitszeit und die mangels gegenteiliger Vereinbarung anzunehmende Arbeitspflicht (vgl. das Erkenntnis vom 16. April 1991, 90/08/0117). Dazu kommt die Möglichkeit einer Kontrolle auf Grund der Wochenarbeitsblätter. Die wirtschaftliche Abhängigkeit wiederum ist zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (vgl. das Erkenntnis vom 19. März 1984, 81/08/0061).

Im Ergebnis war die Beschwerde daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über das Kostenbegehren beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Der Kostenersatzantrag der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse war abzuweisen, weil ein Schriftsatzaufwand nur

bei Vertretung durch einen Rechtsanwalt gebührt (vgl. das Erkenntnis vom 26. Jänner 2000, 94/08/0139).

Wien, am 16. Mai 2001