Index
001 Verwaltungsrecht allgemein;Norm
AktG 1965 §149;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Puck und die Hofräte Dr. Höfinger, Dr. Holeschofsky, Dr. Köhler und Dr. Zens als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hackl, über die Beschwerde vormals der X. Bank AG in Wien, nunmehr des Masseverwalters im Konkurs über das Vermögen der X. Bank AG, Dr. Peter Schulyok, Rechtsanwalt in 1070 Wien, Mariahilferstraße 50, beide vertreten durch Bichler & Zrzavy, Rechtsanwälte in 1030 Wien, Weyrgasse 8, gegen den Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 25. Oktober 2000, Zl. 23 5123/128-V/13/00, betreffend Maßnahmen gemäß § 70 Abs. 2 Z 2 lit. b und Z 4 BWG, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der beschwerdeführende Masseverwalter hat dem Bund (Bundesministerium für Finanzen) Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 15. Februar 2001 wurde über das Vermögen der X. Bank AG (im Folgenden: Gemeinschuldnerin) der Konkurs eröffnet. Zum Masseverwalter wurde Dr. Peter Schulyok bestellt.
Mit Spruchpunkt 1 des Bescheides der belangten Behörde vom 22. Oktober 1999, Zl. 23 5123/91-V/13/99, war gemäß § 70 Abs. 2 Z 2 lit. a des Bankwesengesetzes, BGBl. Nr. 532/1993 (im Folgenden: BWG), Rechtsanwalt Dr. AI (im Folgenden Dr. I) mit sofortiger Wirkung für die Dauer der Gefährdung, längstens jedoch für 18 Monate, zum Regierungskommissär bei der Gemeinschuldnerin bestellt worden.
Aus der Begründung dieses Bescheides ist Folgendes hervorzuheben:
Zunächst stellte die belangte Behörde die Geschäftsentwicklung der Gemeinschuldnerin in den Geschäftsjahren 1993 bis 1998 wie folgt dar:
"31.12.98 Stand in Mio ATS
31.12.97 Stand in Mio ATS
31.12.96 Stand in Mio ATS
31.12.95 Stand in Mio ATS
31.12.94 Stand in Mio ATS
31.12.93 Stand in Mio ATS
Bilanzsumme
1.135,91
565,17
305,41
159,70
231,78
557,47
Eigenmittel
91,33
70,71
73,10
67,97
40,08
38,18
Betriebsergebnis
14,77
-26,03
-16,15
-11,09
4,07
1)
Erg. gewöhn. Geschäftstätigkeit
3,57
-29,33
-16,15
-11,09
4,07
1)
Jahresüberschuss/fehlbetrag
3,33
-29,61
-16,40
-11,38
3,82
-6,79
Rücklagenbewegung
-1,21
29,70
5,37
10,43
-3,82
-9,08
Jahresgewinn/verlust
2,13
0,09
-11,04
-0,95
0,00
-16,52
Gewinn/Verlustvortrag
-28,39
-28,48
-17,44
-16,49
-16,49
0,03
Bilanzverlust
26,26
28,39
28,48
17,44
16,49
16,49
Bilanzverlust in % der Eigenmittel
28,75
40,15
38,96
25,66
41,14
43,19
1) Aufgrund gesetzlicher Änderungen nicht vergleichbar"
Aus diesen Zahlen sei ersichtlich, dass die Gemeinschuldnerin bis dato nicht in der Lage gewesen sei, den im Jahr 1993 erwirtschafteten Verlust in der Höhe von etwa 16 Mio ATS abzubauen. Seither habe die Gemeinschuldnerin stets einen Bilanzverlust ausweisen müssen. Der ausgewiesene Bilanzverlust habe in den Jahren 1993 bis 1999 zwischen 25,66 % und 43,19 % der Eigenmittel betragen.
Zutreffend sei zwar, dass die Gemeinschuldnerin in den Jahren 1997 und 1998 geringfügige operative Gewinne erwirtschaftet habe, diesen stünden jedoch Verluste in den Jahren davor gegenüber.
Die von der Gemeinschuldnerin überreichte Gewinn- und Verlustrechnung zum 30. September 1999 sei unvollständig. Sie reiche nur bis zu einem positiven Betriebsergebnis in der Höhe von 677.495,57 ATS (die letztgenannte Ziffer beruhte auf einem offenbaren Irrtum der belangten Behörde und sollte richtigerweise EUR 677.495,57 lauten).
In der genannten Gewinn- und Verlustrechnung zum 30. September 1999 seien freilich Wertberichtigungen nicht angeführt. Der Sonderprüfer habe ein Wertberichtigungserfordernis von 199,2 Mio ATS festgestellt, von dem 108,5 Mio ATS durch Garantien besichert seien. Unter der Annahme der Werthaltigkeit dieser Garantien ergebe sich ein die Gemeinschuldnerin belastendes Wertberichtigungserfordernis von 90,7 Mio ATS. Davon seien bereits in der Zwischenbilanz vom 30. Juni 1999 Wertberichtigungen von 13,0 Mio ATS ausgewiesen. Es ergebe sich somit noch ein erfolgswirksames Dotierungserfordernis von 77,7 Mio ATS. Von diesem seien infolge Übernahme einer Ausfallbürgschaft durch ein inländisches Bankinstitut 3,5 Mio ATS sowie infolge Verringerung eines näher genannten Obligos 600.000,-- ATS in Abzug zu bringen. Es verbleibe somit (unter Berücksichtigung der Werthaltigkeit der in Rede stehenden Garantien) ein Wertberichtigungsbedarf von 73,6 Mio ATS. Darüber hinaus habe die Debitorenprüfung anmerkungsbedürftige Kredite (mit Anzeichen für eine Verschlechterung ohne akut erkennbare Ausfallsgefahr) im Ausmaß von 37,2 % des gesamten Kreditvolumens der Gemeinschuldnerin ergeben. Mit weiteren Ausfällen sei zu rechnen. Nach dem Inhalt eines Schreibens der Einlagensicherung Y vom 14. Oktober 1999 bestünden auch in Ansehung der Werthaltigkeit der in Rede stehenden Garantien, welche von der P-Bank und der K-Bank abgegeben worden waren, Unsicherheiten. Bei einer dieser Garantien sei die Realisierbarkeit vom Ausgang eines Schiedsverfahrens abhängig.
Dem Wertberichtigungsbedarf stellte die belangte Behörde anrechenbare Eigenmittel in der Höhe von 125,07 Mio ATS und ein Anfangskapital in Höhe von 113,99 Mio ATS, jeweils vor Abzug des Berichtigungsbedarfes, gegenüber.
Nach Abzug des Wertberichtigungsbedarfes würde sowohl die in § 5 Abs. 1 Z 5 BWG normierte Grenze für das Anfangskapital als auch das sich aus dem Monatsausweis der Gemeinschuldnerin ergebende Eigenmittelerfordernis zum 30. September 1999 in Höhe von 86,442 Mio ATS unterschritten.
Dem Einwand der Gemeinschuldnerin, es sei von einem höheren Anfangskapital und von höheren Eigenmitteln auszugehen, weil mittlerweile eine Kapitalaufstockung von 20,938 Mio ATS erfolgt sei, komme keine Berechtigung zu, zumal diese Kapitalaufstockung zum Stichtag 20. Oktober 1999 im Firmenbuch nicht durchgeführt worden sei.
Weiters ging die belangte Behörde davon aus, dass die bankgeschäftlichen Risken gemäß § 39 Abs. 1 BWG nicht angemessen begrenzt seien.
Auch sei in letzter Zeit ein Anstieg der von der Gemeinschuldnerin hereingenommenen Sichteinlagen festzustellen. Es stehe zu befürchten, dass die Gemeinschuldnerin weitere Einlagen hereinnehmen werde, deren Sicherheit in der Folge gefährdet wäre.
Es sei weiters bekannt geworden, dass Journalisten hinsichtlich der Gemeinschuldnerin bereits recherchierten und Informationen über bereits von der belangten Behörde gesetzte Aufsichtsmaßnahmen sowie über die von der Einlagensicherung vorgeschlagenen Maßnahmen erlangt hätten. Infolge zu befürchtender, möglicherweise auch irreführender Berichte in der Öffentlichkeit könnten einzelne Anleger dazu veranlasst werden, ihre Einlagen sofort zu beheben. In einer derartigen Situation müsse es möglich sein, durch eine Aufsichtsmaßnahme sowohl die Bank selbst als auch die Gläubiger, die spätere Informationen hätten, zu schützen.
Auf Grund dieses Sachverhaltes, insbesondere infolge der schlechten Ertragslage, sowie der infolge der erforderlichen Wertberichtigungen drohenden weiteren Verluste sei eine Gefahr im Sinne des § 70 Abs. 2 BWG gegeben. Die verhängte Maßnahme sei die mildeste, mit welcher das Aufsichtsziel verwirklicht werden könne.
Gegen diesen Bescheid erhob die Gemeinschuldnerin die zu den hg. Zlen. 99/17/0417, 0418, protokollierte Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Einem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung dieser Beschwerde gab der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 4. November 1999, Zl. AW 99/17/0053, nicht statt. Mit dem nach Erlassung des hier angefochtenen Bescheides zugestellten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. Oktober 2000, Zlen. 99/17/0417, 0418, 2000/17/0037, 0038, wurde diese Beschwerde in Ansehung des Spruchpunktes 1 des Bescheides vom 22. Oktober 1999 als unbegründet abgewiesen.
Zum 30. Juni 2000 legte die Gemeinschuldnerin einen Geschäftsplan für das Rumpfgeschäftsjahr 2000 sowie für die Geschäftsjahre 2001 und 2002 vor, in welcher sie durch näher genannte Maßnahmen, insbesondere durch Restrukturierung des Kreditportfeuilles, durch Erschließung neuer Geschäftsfelder und durch Kapitalaufstockungen folgende Planziele zu erstreben erklärte:
Jahresüberschuss 2000
1,053 Mio ATS
Jahresüberschuss 2001
18,349 Mio ATS
Jahresüberschuss 2002
27,423 Mio ATS
Eigenmittel laut BWG
31. Dezember 2000
198,622 Mio ATS
31. Dezember 2001
329,302 Mio ATS
31. Dezember 2002
348,006 Mio ATS
Am 12. Juli 2000 lag der Prüfungsbericht des Jahresabschlusses der Gemeinschuldnerin zum 31. Dezember 1999 sowie der bankaufsichtliche Prüfungsbericht für das Geschäftsjahr 1999 vor.
Diese wiesen insbesondere folgende Unternehmenskennzeichen auf:
Bilanzsumme
1.253,08 Mio ATS
Eigenmittel
73,79 Mio ATS
Jahresverlust
119,40 Mio ATS
Verlustvortrag
26,26 Mio ATS
Bilanzverlust
145,71 Mio ATS
Bilanzverlust in % der Eigenmittel
197,47
Die Gliederung der Kredite in Risikokategorien verglichen mit
dem Geschäftsjahr 1998 ergab Folgendes:
1999
1998
a)
ohne erkennbares Ausfallrisiko
232,608 Mio ATS
934,118 Mio ATS
b)
anmerkungsbedürftig (bedürfen intensiver Beobachtung)
542,296 Mio ATS
100,556 Mio ATS
Not leidend (d.h. mit Ausfällen ist zu rechnen)
154,134 Mio ATS
52,478 Mio ATS
d)
uneinbringlich
45,114 Mio ATS
0,606 Mio ATS
Summe
947,152 Mio ATS
1.087,758 Mio ATS
Mit Schreiben vom 28. August 2000 nahm der Bankprüfer zum Unternehmenskonzept der Gemeinschuldnerin vom 30. Juni 2000 Stellung. Dabei führte er insbesondere aus, die Umsetzung des ambitionierten Geschäftsplanes der Gemeinschuldnerin sei nur realistisch, wenn kumulativ die im Folgenden dargestellten Voraussetzungen erfüllt würden:
"o Wiederherstellung der Reputation der ... Bank ...
durch Neuordnung der Aktionärsstruktur, insbesondere durch
Gewinnung eines renommierten strategischen Partners, verbunden mit
der Wiederherstellung einer soliden Eigenkapitalausstattung sowie
damit im Zusammenhang stehend, die Anerkennung der Bank als
verlässlicher Geschäftspartner am Finanzmarkt insbesondere durch
die österreichischen Banken
o adäquate personelle und technische Ausstattung für
das geplante Wachstum der Geschäftsfelder, insbesondere
Einrichtung eines adäquaten Risikomanagements,
o Bereinigung von 'Altfällen' im Bereich des
Kreditportfeuilles und deutliche Verbesserung der Risikostruktur,
o Einigung mit dem ehemaligen Generaldirektor der ...
Bank ..., es ist darauf hinzuweisen, dass etwaige Kosten aus der geplanten Vertragsauflösung im Geschäftsplan nicht berücksichtigt sind; nach Auskunft der Bank ist aber mit zusätzlichen Aufwendungen von zumindestens S 10,0 Mio zu rechnen,
o positiver Abschluss des P-Bank-Schiedsverfahrens.
Ohne die weit gehende Erfüllung der oben angeführten Voraussetzungen erscheint uns nicht nur die Realisierbarkeit der im Geschäftsplan dargestellten zukünftigen Geschäftsentwicklung, sondern auch mittelfristig der Bestand der Bank gefährdet."
Am 22. September 2000 erstellte die Gemeinschuldnerin eine Gewinn- und Verlustrechnung als Hochrechnung für das Jahr 2000, aus der - unter bestimmten Annahmen - ein positives Geschäftsergebnis von 78.000,-- ATS per Ende 2000 hervorging.
Einem Schreiben des Bankprüfers vom 22. September 2000 ist zu entnehmen, dass bei dieser Hochrechnung einige im Juni 2000 getroffene Planannahmen in eine pessimistische Richtung verändert worden seien. Insbesondere werde bis Ende 2000 nur von einer moderaten Erhöhung des Geschäftsvolumens ausgegangen. Weiters werde lediglich von Kapitalzufuhren von je 50 Mio ATS im vierten Quartal 2000 und im ersten Quartal 2001 ausgegangen. Die Hochrechnung enthalte keine grundsätzlich unmöglichen oder unplausiblen Annahmen.
Eine zum Stichtag 30. September 2000 erstellte Planrechnung der Gemeinschuldnerin ergab einen Jahresverlust von 3,25 Mio ATS.
Am 4. Oktober 2000 wurde der belangten Behörde seitens der Einlagensicherung Y fernmündlich mitgeteilt, man habe von einer äußerst glaubhaften Auskunftsperson aus Prag, deren Identität jedoch nicht preisgegeben werden könne, erfahren, dass die K-Bank auf keinen Fall beabsichtige, einen von der Gemeinschuldnerin Anfang September 2000 operativ gestellten letter of credit (welcher im Zuge der Übernahme der in Rede stehenden Garantien ausgestellt wurde) zu bedienen.
Am 5. Oktober 2000 übermittelte die Gemeinschuldnerin der belangten Behörde eine Aufstellung der von der K-Bank übernommenen Garantien.
Die belangte Behörde richtete am selben Tag eine Anfrage an die K-Bank, ob diese beabsichtige, den in Rede stehenden "letter of credit" zu bedienen oder ob es zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung kommen werde.
Mit Schreiben vom 6. Oktober 2000 gewährte die belangte Behörde der Gemeinschuldnerin Parteiengehör zur beabsichtigten Untersagung der Fortführung des Geschäftsbetriebes gemäß § 70 Abs. 2 Z 4 BWG sowie zur Bestellung eines Regierungskommissärs gemäß § 70 Abs. 2 Z 2 lit. b BWG. Als Gründe für das Vorhandensein einer gegenüber der Situation bei Erlassung des Bescheides vom 22. Oktober 1999 erhöhten Gefahr führte die belangte Behörde in diesem Vorhalt die negative Ertragslage der Gemeinschuldnerin, Zweifel an einer Einigung der Gemeinschuldnerin mit der P-Bank, die Unterlassung der Bedienung des operativ gestellten letter of credit seitens der K-Bank sowie die im Wesentlichen gleich gebliebene Struktur des mit negativem Ertrag belasteten Bankgeschäftes im abgelaufenen Jahr ins Treffen.
Zu diesem Vorhalt nahm die Gemeinschuldnerin mit Schreiben vom 19. Oktober 2000 Stellung. Darin verweist sie insbesondere auf das Schreiben des Bankprüfers vom 22. September 2000, wonach es sich bei der an diesem Tag erstellten Hochrechnung um ein "worst case scenario" handle und diese Hochrechnung überdies keine grundsätzlich unmöglichen und/oder unplausiblen Annahmen enthalte.
Überdies sei in der letzten Hauptversammlung vom 26. September 2000 eine Kapitalerhöhung im Ausmaß von 93 Mio ATS beschlossen worden. Dieses Kapital sei auch zur Gänze gezeichnet. Nach Maßgabe der Nichtuntersagung seitens der belangten Behörde werde dieses Kapital der Gemeinschuldnerin auch innerhalb der nächsten zwei Wochen liquiditätsmäßig zufließen. In Ansehung der Einigung mit der P-Bank vertrat die Gemeinschuldnerin die Auffassung, die Voraussetzungen für eine solche Einigung (Zahlung von 1,5 Mio US-$ durch einen Dritten aus dem Aktionärskreis der Gemeinschuldnerin an die P-Bank) würden eintreten.
In Ansehung des Zahlungsverzuges der K-Bank vertrat die Gemeinschuldnerin die Auffassung, es bestünden keine Zweifel an der rechtlichen Durchsetzbarkeit der von dieser Bank übernommenen Garantien. Die Werthaltigkeit dieser Garantien sei nach dem Prüfungsbericht der K GesmbH vom 14. September 1999 ausschließlich von der Bonität der K-Bank abhängig. Bislang seien auch seitens der K-Bank keine Einwendungen gegen diese Zahlungsverpflichtungen erhoben worden. Eine Begründung für die Nichtbedienung des nunmehr seit rund einem Monat fälligen letter of credit sei nicht gegeben worden. Auch liege seitens der K-Bank keine Zahlungsverweigerung vor. Die Gemeinschuldnerin sei derzeit intensiv damit befasst, auf formellen und informellen Wegen die Zahlung der fälligen Verpflichtungen der K-Bank zu bewirken. Auch sei das Bankgeschäft der Gemeinschuldnerin nicht mit negativem Ertrag belastet. Die mit negativem Ertrag belasteten Bankgeschäfte seien im Jahresabschluss 1999 einer Wertberichtigung unterzogen worden.
Eine am 20. Oktober 2000 erstellte Auswertung der Gemeinschuldnerin wies Eigenmittel in der Höhe von 106,72 Mio ATS aus.
Am 23. Oktober 2000 teilte die K-Bank der belangten Behörde mit, dass sie nicht gedenke, den in Rede stehenden letter of credit zu bedienen. Es bestehe insbesondere der Verdacht, dass die Gemeinschuldnerin als Instrument krimineller Machenschaften des A verwendet worden sei. Gegen A seien Strafverfahren in Österreich und in der Tschechischen Republik anhängig. Im Übrigen nannte die K-Bank nähere Umstände, auf die sie den in Rede stehenden Verdacht gründete. Aus diesen Gründen ist insbesondere eine behauptete enge Beziehung zwischen der Gemeinschuldnerin einerseits, sowie A und den von ihm kontrollierten Unternehmungen andererseits, hervorzuheben.
Am 25. Oktober 2000 langte bei der belangten Behörde ein Bericht der Innenrevision der Gemeinschuldnerin ein, aus welchem Folgendes hervorging:
Aus Kundengeschäften waren notwendigerweise Futures von rund 270 Mio japanische Yen gegen Währungsabdeckung in US-$ bzw. EUR zu halten gewesen. Aus derzeit nicht nachvollziehbaren Gründen seien jedoch rund 400 Mio japanische Yen, also um rund 130 Mio japanische Yen zu viel geordert und gehalten worden. Mit Ablauf und folgender Realisierung derselben gegen US-$ in der 37. Woche ist hiedurch ein Schaden von 1,693.931,03 ATS entstanden. Im November 1999 war in diesem Zusammenhang zwar um ein Händlerpouvoir angesucht worden. Dieses sei jedoch mit der Einschränkung, wonach täglich schriftlich an den Vorstand zu berichten sei, erteilt worden. Tatsächlich sei eine entsprechende Sachverhaltsdarstellung dem Vorstand jedoch nicht vorgelegt worden.
Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 25. Oktober 2000 untersagte diese gemäß § 70 Abs. 2 Z 4 BWG der Gemeinschuldnerin die Fortführung des Geschäftsbetriebes mit sofortiger Wirkung für die Dauer der Gefahr, längstens jedoch für 18 Monate, zur Gänze. Gleichzeitig bestellte die belangte Behörde Rechtsanwalt Dr. I zum Regierungskommissär gemäß § 70 Abs. 2 Z 2 lit. b BWG bei der Gemeinschuldnerin mit derselben Befristung. Schließlich sprach die belangte Behörde aus, dass mit Wirksamkeit des Bescheides vom 25. Oktober 2000 der Bescheid vom 22. Oktober 1999 außer Kraft trete.
In der Begründung dieses Bescheides stellte die belangte Behörde zunächst die Geschäftentwicklung der Gemeinschuldnerin in den Jahren 1993 bis 1999 sowie die prognostizierte Geschäftsentwicklung für das Jahr 2000 wie folgt dar:
"31.12.002 )Stand in Mio. ATS
31.12.99 Stand in Mio. ATS
31.12.98 Stand in Mio. ATS
31.12.97 Stand in Mio. ATS
31.12.9 Stand in Mio. ATS6
31.12.9 Stand in Mio. ATS5
31.12.94 Stand in Mio. ATS
31.12.93 Stand in Mio. ATS
Bilanzsumme
1.253,08
1.135,91
565,17
305,41
159,70
231,78
557,47
Eigenmittel
106,723)
73,79
91,33
70,71
73,10
67,97
40,08
38,18
Betriebsergebnis
-8,22
-21,12
14,77
-26,03
-16,15
-11,09
4,07
1)
Erg. gewöhn. Geschäftstätigkeit
-8,22
-118,35
3,57
-29,33
-16,15
-11,09
4,07
1)
Jahresüberschuss/fehlbetrag
-8,42
-119,28
3,33
-29,61
-16,40
-11,38
3,82
-6,79
Rücklagenbewegung
- 0,16
- 1,21
29,70
5,37
10,43
-3,82
-9,08
Jahresgewinn/verlust
0,078
-119,40
2,13
0,09
-11,04
-0,95
0,00
-16,52
Gewinn/Verlustvortrag
- 26,26
- 28,39
- 28,48
- 17,44
- 16,49
- 16,49
0,03
Bilanzverlust
145,71
26,26
28,39
28,48
17,44
16,49
16,49
Bilanzverlust in % der Eigenmittel
197,47
28,75
40,15
38,96
25,66
41,14
43,19
1) Aufgrund gesetzlicher Änderungen nicht vergleichbar
2) Aufgrund einer von der Gemeinschuldnerin selbst vorgenommenen Hochrechnung vom 22. September 2000
3) Aufgrund einer Meldung der (Gemeinschuldnerin) zum 20. Oktober"
In Ansehung der Ertragslage führte die belangte Behörde sodann aus, die Gemeinschuldnerin habe zwar in ihrem Geschäftsplan vom 30. Juni 2000 einen angestrebten Gewinn von 1,053 Mio ATS ausgewiesen. Schon die Hochrechnung vom 22. September 2000 weise jedoch unter günstigen Annahmen ein ausgeglichenes Ergebnis von 78.000 ATS auf. Selbst dieses Ergebnis sei jedoch nur unter bestimmten Voraussetzungen (Zahlungseingänge von 8 Mio ATS von der P-Bank, 3 Mio ATS von H und Ergänzungskapital in Höhe von 4,5 Mio ATS) erzielbar. Eine tatsächliche, das heißt auf Planrechnung beruhende Gewinn- und Verlustrechnung zum Stichtag 30. September 2000 ergebe einen Jahresverlust in Höhe von 3,25 Mio ATS.
Die Gemeinschuldnerin werde daher, auch unter Bedachtnahme auf die im Folgenden im Zusammenhang mit der K-Bank getroffenen Feststellungen, auch im Geschäftsjahr 2000 keinen Gewinn erwirtschaften können. Der Bilanzverlust des Geschäftsjahres 1999 in Höhe von 145,71 Mio ATS werde somit keinesfalls abgebaut werden können.
Die von der Gemeinschuldnerin in ihrem Geschäftsplan vom 30. Juni 2000 getroffene Annahme einer positiven künftigen Entwicklung teile die belangte Behörde nicht. Es sei in diesem Zusammenhang auf das Schreiben des Bankprüfers vom 28. August 2000 und die dort genannten Mindestvoraussetzungen für die Realisierbarkeit des Geschäftsplanes zu verweisen. Von diesen fünf Voraussetzungen seien die Wiederherstellung der Reputation der Gemeinschuldnerin, die Bereinigung von Altfällen und die Einigung mit ihrem ehemaligen Generaldirektor definitiv nicht gegeben. Die Reputation einer Bank spiegle sich primär im Interbank- und Refinanzierungsmarkt wieder. Die Gemeinschuldnerin habe jedoch bis heute weder bei Kommerzbanken noch bei der Oesterreichischen Nationalbank oder bei ausländischen Zentralbanken Linien. Das Aktivgeschäft sei unverändert, das heißt die Altfälle seien noch nicht bereinigt. Eine Einigung mit dem ehemaligen Generaldirektor der Gemeinschuldnerin sei nicht in Sicht. Das Zustandekommen einer Einigung mit der P-Bank sei fraglich.
Zwar habe die Hauptversammlung der Gemeinschuldnerin am 26. September 2000 eine Kapitalerhöhung um 93 Mio ATS beschlossen. Diese Kapitalerhöhung sei nach Vorbringen der Gemeinschuldnerin bereits zur Gänze gezeichnet. Bis dato hätten jedoch die Unterfertiger der Zeichnungsscheine das nach dem Bankwesengesetz erforderliche Procedere, nämlich einen "beabsichtigten" Beteiligungserwerb gemäß § 20 Abs. 1 BWG der belangten Behörde anzuzeigen, nicht eingehalten. Überdies habe die Bereitstellung weiteren Kapitals keinen unmittelbaren direkten Einfluss auf die Erwirtschaftung von Erträgen. Auch sei die geplante Kapitalerhöhung bis jetzt noch nicht durchgeführt worden. Eine dem Aktiengesetz entsprechende Kapitalerhöhung habe daher nicht stattgefunden. Aus den eigenen Angaben der Gemeinschuldnerin ergäben sich zum Stichtag 20. Oktober 2000 Eigenmittel in Höhe von 106,72 Mio ATS.
In Ansehung der Einigung mit der P-Bank führte die belangte Behörde aus, diese sei davon abhängig, dass ein Dritter der P-Bank 1,5 Mio US-$ bezahle. In der Folge legte die belangte Behörde dar, aus welchen Gründen sie es als zweifelhaft erachte, dass diese Zahlung des Dritten tatsächlich erfolgen werde. Sodann heißt es, der Schiedsspruch in Frage P-Bank sei "damit aber zur Beurteilung einer allfälligen Gläubigergefährdung ungeeignet".
Auf Grund des Schreibens der Gemeinschuldnerin vom 5. Oktober 2000 ergebe sich, dass die K-Bank mittels mehrerer "standby letters of credit" zu Gunsten der Gemeinschuldnerin für laut Status zum 31. Oktober 1999 wertzuberichtigende Kredite eine Garantie von brutto US-$ 12,2 Mio (nach Umrechnungskurs vom 24. Oktober 2000 etwa 199,72 Mio ATS) mit Laufzeit bis zum 30. November 2000 abgegeben habe. Damit diese "standby letters of credit" in Anspruch genommen werden könnten, müsse ein Einschuss in Höhe von 25 % erfolgen. Nach Abzug des Einschusses sollten der Gemeinschuldnerin sohin 9,15 Mio US-$ (umgerechnet etwa 149,79 Mio ATS) verbleiben. Die Gemeinschuldnerin habe am 1. September 2000 den ersten dieser "standby letters of credit" im Ausmaß von 1,05 Mio US-$ mittels Einschuss operativ gesetzt. Spätestens Ende September hätte eine Zahlung seitens der K-Bank erfolgen sollen. Diese habe jedoch mit Schreiben vom 23. Oktober 2000 die Zahlung unter näherer Angabe von Gründen verweigert. Da die K-Bank nicht beabsichtige, die "standby letters of credit" fristgerecht und ordnungsgemäß zu bedienen, bestehe angesichts der Länge des zu erwartenden Rechtsstreites für die Gemeinschuldnerin eine Ausfallsgefahr.
Angesichts dieses Befundes sei das Vorbringen der Gemeinschuldnerin, dass all jene Bankgeschäfte, welche mit einem negativen Ertrag belastet gewesen seien, zur Gänze im Jahresabschluss 1999 einer Wertberichtigung unterzogen worden seien, sodass der verbleibende Teil des Bankgeschäftes nicht mit negativem, sondern mit positivem Ertrag behaftet sei, unzutreffend. Die Gemeinschuldnerin habe auf Grund der in Rede stehenden Garantien der K-Bank sonst von den Debitorenprüfern, den Statusprüfern und dem Bankprüfer als notwendig festgestellte Wertberichtigungen nicht bilden müssen. Nur so sei eine Überschuldung der Gemeinschuldnerin schon zum 31. Oktober 1999 zu vermeiden gewesen. Mit Stichtag vom 25. Oktober 2000 habe es sich jedoch erwiesen, dass zumindest der bilanzwesentliche Komplex "K-Bank" nicht werthaltig sei.
Überdies habe die Gemeinschuldnerin ohne Zustimmung des Regierungskommissärs zumindest ein Derivativgeschäft durchgeführt. Laut Bericht der internen Revision der Gemeinschuldnerin vom 21. September 2000 sei Letzterer aus diesem Geschäft ein Verlust von 1,693 Mio ATS entstanden.
In ihrer rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Wortlautes des § 70 Abs. 2 BWG aus, das durchgeführte Ermittlungsverfahren habe ergeben, dass die Gemeinschuldnerin in den Geschäftsjahren 1993 bis 1999 nachhaltige Verlust erwirtschaftet habe und auch im laufenden Geschäftsjahr zumindest durch die Weigerung der K-Bank, die standby letters of credit im Gesamtausmaß von etwa 150 Mio ATS fristgerecht und ordnungsgemäß zu bedienen, weiterhin Verluste erwirtschaften werde. Eine Verminderung des seit Jahren mitgezogenen und im Geschäftsjahr 1999 auf 145,71 Mio ATS angewachsenen Bilanzverlustes sei nicht absehbar. Schon aus diesem Grund sei eine Gefährdung im Sinne des § 70 Abs. 2 BWG gegeben.
Mit Bescheid vom 22. Oktober 1999 sei ein Regierungskommissär gemäß § 70 Abs. 2 Z 2 lit. a BWG bestellt worden. Während der Zeit seiner Bestellung sei es weder gelungen, durch Hereinnahme neuer Eigentümer eine neue Positionierung am Markt zu finden, noch die Altlasten zu beseitigen. Es liege seit der oben angeführten aufsichtsbehördlichen Maßnahme eine erhöhte Gefahr für die Erfüllung der Verpflichtungen der Gemeinschuldnerin gegenüber ihren Gläubigern, insbesondere für die Sicherheit der dem Kreditinstitut anvertrauten Vermögenswerte vor. Es sei daher die im Spruch verhängte Maßnahme auch jene, die den gegebenen Umständen angemessen sei und gleichzeitig auch dem Erfordernis der mildesten Maßnahme entspreche.
Hinsichtlich der Dauer der Aufsichtsmaßnahme führte die belangte Behörde aus, eine Rekonstruktion der Eigentümerstruktur der Gemeinschuldnerin bedürfe eines längeren Zeitraumes. Es sei daher der gesetzliche Höchstrahmen für eine solche Maßnahme auszuschöpfen gewesen, freilich mit der Einschränkung, dass im Augenblick des Wegfalles der Gefahr dieser Umstand durch die Behörde festgestellt werde. Mit der Erlassung eines solchen Feststellungsbescheides würde auch die Aufsichtsmaßnahme bereits vor Ablauf der Höchstdauer außer Kraft treten.
Gegen diesen Bescheid erhob die Gemeinschuldnerin Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Sie macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides mit dem Antrag geltend, ihn aus diesem Grunde aufzuheben.
Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.
Mit Eingabe vom 21. Mai 2001 beantragte der Masseverwalter die "Fortsetzung des Verfahrens".
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides stand das BWG in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 33/2000 in Geltung.
§ 5 Abs. 1 Z 3, 4 und 5, § 20 Abs. 1 bis 3, § 22 Abs. 1, § 23 Abs. 1 und 3 sowie § 70 Abs. 1 Z 1 und 2 sowie Abs. 2, 6 und 7 BWG in dieser Fassung lauten (auszugsweise):
"§ 5. (1) Die Konzession ist zu erteilen, wenn:
...
3. die Personen, die eine qualifizierte Beteiligung am
Kreditinstitut halten, den im Interesse einer soliden und
umsichtigen Führung des Kreditinstitutes zu stellenden Ansprüchen
genügen;
4. durch enge Verbindungen des Kreditinstitutes mit
anderen natürlichen oder juristischen Personen der Bundesminister für Finanzen an der ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Aufsichtspflicht nicht gehindert wird;
...
5. das Anfangskapital oder die Anfangsdotation
mindestens 5 Millionen Euro beträgt und den Geschäftsleitern unbeschränkt und ohne Belastung im Inland zur freien Verfügung steht;
...
§ 20. (1) Jeder der beabsichtigt, eine qualifizierte Beteiligung an einem Kreditinstitut direkt oder indirekt zu halten, hat dies zuvor dem Bundesminister für Finanzen unter Angabe des Betrages dieser Beteiligung schriftlich anzuzeigen. ...
(2) Jeder der beabsichtigt, seine qualifizierte Beteiligung an einem Kreditinstitut derart zu erhöhen, dass die Grenzen von 20 vH, 33 vH oder 50 vH der Stimmrechte oder des Kapitals erreicht oder überschritten werden, oder dass das Kreditinstitut sein Tochterunternehmen wird, hat dies zuvor dem Bundesminister für Finanzen schriftlich anzuzeigen.
(3) Der Bundesminister für Finanzen hat innerhalb von drei Monaten nach einer Anzeige gemäß Abs. 1 oder Abs. 2 die beabsichtigte Beteiligung zu untersagen, wenn die in § 5 Abs. 1 Z 3 und 4 genannten Voraussetzungen nicht vorliegen. Wird die Beteiligung nicht untersagt, so kann der Bundesminister für Finanzen einen Termin vorschreiben, bis zu dem die in Abs. 1 und 2 genannten Absichten verwirklicht werden müssen.
...
§ 22. (1) Kreditinstitute und Kreditinstitutsgruppen haben jederzeit über anrechenbare Eigenmittel in Höhe der Summe der Beträge gemäß den Z 1 bis 4 zu verfügen:
1. 8 vH der Bemessungsgrundlage gemäß Abs. 2; der Bundesminister für Finanzen kann diesen Satz durch Verordnung auf 8,5 vH erhöhen, wenn dies im volkswirtschaftlichen Interesse an einem funktionsfähigen Bankwesen gelegen ist,
2.
das Eigenmittelerfordernis gemäß § 26 Abs. 1 oder 2,
3.
das Eigenmittelerfordernis gemäß § 22b Abs. 1 und
4.
das Eigenmittelerfordernis gemäß § 29 Abs. 4.
