TE Vwgh Erkenntnis 2001/5/23 99/06/0039

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Bernegger, Dr. Waldstätten und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Schlegel, über die Beschwerde der C M in G, vertreten durch Dr. H H, Rechtsanwalt in G, gegen den Bescheid der Berufungskommission der Landeshauptstadt Graz vom 8. Februar 1999, Zl. A 17-C-23.731/1998-3, betreffend Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist in einem Bauverfahren (mitbeteiligte Parteien: Ing. H und W R in G), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat der Landeshauptstadt Graz Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Stadtsenates der Landeshauptstadt Graz vom 15. Juni 1998 wurde den mitbeteiligten Parteien die Baubewilligung für die Errichtung zweier Feuermauern an zwei bestehenden Objekten sowie der Abbruch eines gewerblichen PKW-Waschplatzes auf dem Grundstück Nr. 4/3, EZ. 233 der KG Waltendorf, erteilt.

Mit Eingabe vom 2. Juli 1998 ersuchte die Beschwerdeführerin um Zustellung dieses Bescheides mit der Behauptung, sie sei "übergangene Nachbarin". Ohne auf die Frage der Nachbareigenschaft der Beschwerdeführerin inhaltlich einzugehen, verfügte die Behörde die Zustellung. Der Bescheid des Stadtsenates vom 15. Juni 1998 wurde ihr am 23. Juli 1998 durch eigenhändige Übernahme zugestellt. Die zweiwöchige Berufungsfrist endete daher am 6. August 1998.

Tatsächlich wurde die in ihrem Namen erhobene Berufung gegen den genannten Bescheid des Stadtsenates der Landeshauptstadt Graz erst am 7. August 1998 zur Post gegeben.

Mit Schriftsatz vom 19. August 1998 (Postaufgabedatum 20. August 1998) beantragte die Beschwerdeführerin die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erhebung der Berufung gegen den Bescheid vom 15. Juni 1998 und machte als Wiedereinsetzungsgrund geltend, die bei ihrem Rechtsvertreter bereits seit mehr als zehn Jahren tätige, äußerst zuverlässige und erfahrene Sekretärin, Frau G., habe diesem den Bescheid sofort mit dem Fristvormerk 6.8.1995 vorgelegt. Der Rechtsanwalt habe die Frist kontrolliert, als "in Ordnung befindlich" abgezeichnet und sie eigenhändig in den Fristvormerkkalender eingetragen. In der Folge sei entschieden worden, dass gegen den Bescheid Berufung erhoben werden solle.

Der Konzipient des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin habe versehentlich - entgegen der ausdrücklichen Weisung des Rechtsanwalts - den Berufungsschriftsatz im Namen eines anderen Mandanten verfasst, diesen vom Kanzleipartner ihres Rechtsanwalts unterschreiben und am 6.8.1998 zur Postaufgabe kuvertieren lassen. Noch am selben Tag (also am 6. 8. 1998) sei der Fehler bemerkt und sofort die Berufung im Namen der Beschwerdeführerin verfasst worden. Den neugeschriebenen und korrigierten Berufungsschriftsatz habe Frau G. dann am Abend des 6.8.1998 nochmals ausgedruckt und dem Kanzleipartner ihres Anwaltes zur Unterschrift vorgelegt. Dieser habe die Berufung unterfertigt und Frau G. den Auftrag gegeben, diese - wie bei allen fristgebundenen Schriftstücken - noch am gleichen Tag selbst zur Post zu bringen. Die vorgemerkt gewesene Frist 6.8.1998 sei von ihr sodann zum Zeichen der Erledigung noch am 6.8.1998 abgehakt worden, was ihr Rechtsvertreter noch am Abend des 6.8.1998 bei seiner täglichen Fristkontrolle festgestellt habe. Am nächsten Tag habe Frau G. zu ihrem Entsetzen feststellen müssen, dass die betreffende Berufung offensichtlich nicht zur Post gegeben worden sei, weil das Kuvert mit dem Original der (richtigen) Berufung noch immer auf ihrem Tisch gelegen sei. Darauf hin habe sie die Berufung sofort - obwohl verspätet - zur Post gegeben. Dieses Missgeschick sei nur so zu erklären, dass das Kuvert mit der unterschriebenen (richtigen) Berufung aus einem Frau G. aufgrund der Hektik mehrerer "letzter Tage" unterlaufenen Versehen mit dem die "falsche" Berufung enthaltenden Kuvert verwechselt und dieses zur Post gebracht worden sei. Offenbar habe Frau G. tatsächlich einen Stapel Schriftstücke für Zwecke der Postaufgabe in der Hand gehalten als sie die Kanzlei verlassen habe, aus Versehen habe sie aber nicht auf das auf ihrem Schreibtisch liegen gebliebene Kuvert mit der "richtigen" Berufung geschaut; sie sei subjektiv der (objektiv wohl unzutreffenden) Auffassung gewesen, die (richtige) Berufung in der Hand zu halten. Sie sei seit mehr als 10 Jahren in dieser Rechtsanwaltskanzlei tätig gewesen, ohne dass es auch nur die geringsten Anstände gegeben hätte.

Nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens, u.a. durch Vernehmung der betroffenen Kanzleiangestellten des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin, wies die Behörde erster Instanz mit Bescheid vom 4. Dezember 1998 den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Wesentlichen mit der Begründung ab, der Antrag habe keine Angaben über seine Rechtzeitigkeit enthalten, was einen nicht verbesserungsfähigen Inhaltsmangel darstelle; im Übrigen läge ein der Beschwerdeführerin zuzurechnendes Organisationsverschulden in der Kanzlei ihres Rechtsvertreters vor, wenn wie im Beschwerdefall die Kontrolle der Fristwahrung jener Kanzleikraft übertragen sei, die im Fristvormerkbuch die Erledigung der Frist "abhake", wenn sie das betreffende Schriftstück zur Post bringe oder die Postaufgabe veranlasse, ohne eine weitere Kontrolle durch einen Rechtsanwalt.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Berufung.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde diese Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet ab und bestätigte die Entscheidung der Behörde erster Instanz.

Nach Darstellung des Verfahrensganges führte die belangte Behörde unter Zugrundelegung der oben wiedergegeben Tatsachenbehauptungen aus, der zur Verspätung der Einbringung des Rechtsmittels führende Fehler sei am 7. August 1998, einem Freitag, entdeckt worden. Da der spätestens bis Freitag, dem 21. August 1998 bei der Behörde einzubringende Antrag auf Wiedereinsetzung gemäß dem Eingangsstempel des Baupolizeiamtes bereits am Donnerstag, dem 20. August 1998, und damit innerhalb von zwei Wochen bei der Behörde eingebracht worden sei, sei er jedenfalls rechtzeitig. Dabei komme der Frage nach dem genauen Zeitpunkt des Wegfalles des Hindernisses in Hinblick darauf, dass der Wiedereinsetzungsantrag - wie im Gegenstandsfall - unmittelbar nach Ablauf der Rechtsmittelfrist innerhalb von zwei Wochen nach deren Ablauf gestellt worden sei, keine entscheidende Bedeutung mehr zu, da der Antrag in einem solchen Fall jedenfalls rechtzeitig sein müsse.

Obwohl der Wiedereinsetzungsantrag aus diesem Grunde als rechtzeitig anzusehen sei, habe die Behörde erster Rechtsstufe denselben im Ergebnis dennoch zu Recht abgelehnt, weil es sich bei der Entscheidung und Sicherstellung, welcher von zwei diktierten Schriftsätzen bzw. Rechtsmitteln denselben Bescheid betreffend  - wie im Gegenstandsfall - abzusenden sei, nicht mehr um einen rein technischen Vorgang beim Abfertigen von Schriftstücken handle, den ein Rechtsanwalt ohne nähere Beaufsichtigung einer verlässlichen Kanzleikraft überlassen dürfe. Entgegen dem diesbezüglichen Berufungsvorbringen hätte sich der Rechtsfreund daher vergewissern müssen, dass das im Kuvert befindliche Schriftstück das "richtige" sei. Die gegen den Bescheid vom 15. Juni 1998 namens der Berufungswerberin "MWG Wohnbau Ges.m.b.H." am 6.8.1998 erhobene Berufung sei nämlich am 10. August 1998 (Postaufgabe 7.8.1998) zurückgezogen und der Berufungsschriftsatz namens der Beschwerdeführerin verfasst worden, welcher erst am 7. August 1998 und demgemäß verspätet zur Post gegeben worden sei. Im aktenkundigen Bewusstsein, ein namens des "falschen" Berufungswerbers eingebrachtes Rechtsmittel am selben Tag zurückgezogen zu haben und namens des "richtigen" Berufungswerbers am letzten Tag einer Rechtsmittelfrist noch einbringen zu müssen, sei höchste Sorgfalt auf die Sicherstellung zu verwenden, dass tatsächlich der richtige der zwei denselben Bescheid betreffenden Rechtsmittelschriftsätze rechtzeitig abgesendet werde. Auf Grund der besonderen Umstände des gegenständlichen Einzelfalles handle es sich daher auch nach Überzeugung der Berufungskommission der Landeshauptstadt Graz nicht mehr um einen rein technischen Abfertigungsvorgang, der einer verlässlichen Kanzleikraft ohne nähere Beaufsichtigung durch den Rechtsanwalt überlassen werden dürfe. Hätte sich der Rechtsfreund der Beschwerdeführerin (oder dessen Konzipient) nicht mit der (behaupteten) Überprüfung der von der Mitarbeiterin vorgenommenen Abhakung der Frist begnügt, sondern sich gebotenermaßen auf Grund des geschilderten Sachverhaltes davon überzeugt, dass der festgestellte Irrtum in der Bezeichnung des Berufungswerbers dadurch zeitgerecht korrigiert worden sei, dass der namens der nunmehrigen Berufungswerberin erhobene Rechtsmittelschriftsatz tatsächlich jener sei, der am letzten Tag der Berufungsfrist für den Transport zum Postamt bereitgelegt worden sei, hätte bei Anlegung des erforderlichen Sorgfaltsmaßstabes die Möglichkeit bestanden, diesen Fehler noch rechtzeitig zu entdecken und zu korrigieren. Die Betrachtung des Abfertigungsvorganges als einen rein technischen und dessen Überlassung einer - wenn auch verlässlichen - Kanzleikraft ohne nähere Beaufsichtigung durch den Rechtsanwalt habe daher aus den angeführten Gründen eine einen minderen Grad des Versehens übersteigende Verletzung der Überwachungspflicht zu Folge gehabt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde erstattete unter gleichzeitiger Vorlage der Verwaltungsakten eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in ihrem Recht auf Zuerkennung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand verletzt.

In Ausführung dieses Beschwerdepunktes bringt sie vor, die belangte Behörde scheine von falschen Tatsachenfeststellungen auszugehen: Einerseits sei sie offensichtlich der Ansicht, dass das Einbringen der "falschen" Berufung, das Entdecken des Irrtums, das Zurückziehen der "falschen" und das Einbringen der "richtigen" Berufung am selben Tag passiert sei. Richtig sei vielmehr, dass die "falsche" Berufung am 6. August 1998 zu Post gegeben und erst am nächsten Tag, also am 7. August 1998, der Irrtum entdeckt und die Zurückziehung und die "richtige" Berufung zur Post gegeben worden sei. Weiters verkenne die Behörde, dass der Rechtsanwalt nicht kontrolliert habe, ob der "richtige" Schriftsatz kuvertiert worden sei. Vielmehr sei besondere Aufmerksamkeit sowohl von den Mitarbeitern der Anwälte als auch von dem die "richtige" Berufung unterfertigenden Anwalt aufgewendet worden, um sicherzustellen, dass nun die "richtige" Berufung in das Kuvert gesteckt werde. Der Anwalt habe freilich nicht wissen können, dass das Kuvert mit der "falschen" Berufung noch nicht vernichtet worden sei. Für die belangte Behörde scheine sich aber gerade diese falsche Annahme, dass sämtliche Handlungen (Absenden der "falschen" Berufung, Entdecken des Fehlers und Absenden der "richtigen") am selben Tag erfolgt seien, erhöhend auf den Sorgfaltsmaßstab auszuwirken. Am Tag der Abfertigung des "falschen" Schriftsatzes habe kein Grund bestanden, das Kuvertieren und Abfertigen des Schriftsatzes sorgfältiger zu kontrollieren als wenn ein Schriftsatz noch nach der Unterschrift durch den Rechtsanwalt korrigiert (also ein Fehler behoben werde) und mit der Anweisung wieder zum Abfertigen hergerichtet werde, die unkorrigierte Fassung wegzuwerfen. Eine solche Situation komme in einer Rechtsanwaltskanzlei täglich mehrere Male vor; es sei dem Anwalt nicht zuzumuten, deshalb persönlich zu kontrollieren, ob der fehlerhafte Schriftsatz auch vernichtet worden sei. Die gegenteilige Ansicht führte dazu, dass immer dann, "wenn Schriftsätze nach dem Unterfertigen durch den Anwalt noch korrigiert werden," (!) diese persönlich vom Anwalt kuvertiert und zur Post getragen werden müssten. Es sei im vorliegenden Fall keine "Entscheidung" der sonst so verlässlichen Kanzleikraft beim Kuvertieren und Abfertigen des Schriftsatzes notwendig gewesen. Es sei ihr völlig klar gewesen, welchen Schriftsatz sie hätte kuvertieren und zur Post bringen sollen. Der Fehler sei dadurch entstanden, dass die Kanzleikraft das den "falschen" Schriftsatz enthaltende Kuvert nicht vernichtet und anschließend - kurz bevor sie sich aus der Kanzlei auf den Weg zur Post machte - mit dem richtigen verwechselt habe. Dem Rechtsvertreter hätte dieser Fehler nur dann auffallen können, wenn er entweder den Schriftsatz persönlich in das Kuvert gesteckt und persönlich zur Post gebracht oder die Kanzleikraft auf dem Weg zur Post aufgehalten, das Kuvert nochmals geöffnet und den darin enthaltenen Schriftsatz kontrolliert hätte. Dies zu tun, sei jedoch dem Rechtsanwalt "sicherlich nicht zuzumuten".

Dieses Vorbringen trifft nicht den Kern der Sache.

§ 71 Abs. 1 Z 1 AVG lautet:

"§ 71. (1) Gegen die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung ist auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn:

1. die Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten oder zur Verhandlung zu erscheinen und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft, oder

2. ... "

Schon nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 71 Abs. 1 AVG in der Fassung vor der Novelle 1990 ist grundsätzlich davon auszugehen, dass auch ein Irrtum ein äußeres Ereignis im Sinne des § 71 Abs. 1 AVG sein kann (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 24. Februar 1992, Zl. 91/10/0251, und die dort gegebenen Nachweise). Der Verwaltungsgerichtshof vertritt des Weiteren im Hinblick auf § 12 AVG in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass ein Verschulden des Parteienvertreters einem Verschulden der Partei selbst gleichzusetzen ist (vgl. die bei Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens4, E Nr. 33 f, zu § 71 AVG, und die bei Dolp,

Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, S. 656, zitierte Judikatur). Die Bewilligung der Wiedereinsetzung kommt somit im Hinblick auf die Bestimmung des § 71 Abs. 1 Z. 1 AVG in Verbindung mit § 12 AVG nur dann in Betracht, wenn dem Antragsteller oder seinem Vertreter entweder kein oder nur ein minderer Grad des Verschuldens angelastet werden kann. Daher ist zunächst zu prüfen, ob der unterlaufene Fehler lediglich einen minderen Grad des Versehens darstellt.

Wie der Verwaltungsgerichtshofes wiederholt ausgesprochen hat, liegt ein "minderer Grad des Versehens" (§ 1332 ABGB) nur dann vor, wenn es sich um leichte Fahrlässigkeit handelt, also dann, wenn ein Fehler begangen wird, den gelegentlich auch ein sorgfältiger Mensch macht. Der Wiedereinsetzungswerber (bzw. ihm zurechenbar dessen Rechtsvertreter) darf nicht auffallend sorglos gehandelt, das heißt die im Verkehr mit Gerichten und Verwaltungsbehörden und für die Einhaltung von Terminen und Fristen erforderliche und ihm nach seinen persönlichen Fähigkeiten zumutbare Sorgfalt außer Acht gelassen haben, wobei an berufliche Parteienvertreter ein strengerer Maßstab anzulegen ist (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 29. November 1994, Zl. 94/05/0318, und vom 15. Dezember 1995, Zl. 95/17/0469).

Im Beschwerdefall liegt das auf seine Verschuldensform zu prüfende Versendung aber nicht allein in dem Verwechseln der bereits kuvertierten, zur Versendung bereit liegenden Poststücke durch die Kanzleiangestellte des Vertreters der Beschwerdeführerin, was für sich genommen einen minderen Grad des Versehens darstellen könnte, sondern in einem dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin zum Vorwurf zu machenden Verhalten, welches darin bestand, ein von ihm bereits unterfertigtes ("falsches") Schriftstück nicht sofort vernichtet und damit eine mögliche Quelle der Verwechslung nicht ab ovo beseitigt zu haben. Zutreffend weist die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang darauf hin, dass auch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes manipulative Irrtümer als Wiedereinsetzungsgründe gelten lässt.

Anders verhält es sich aber bei Irrtümern, deren Fehlergeneigtheit für jedermann, insbesondere aber für berufliche Parteienvertreter leicht erkennbar ist. Um einen solchen handelt es sich, wenn der Parteienvertreter ein von ihm bereits unterfertigtes, aber fehlerhaftes Schriftstück nach erfolgtem Ersatz durch ein fehlerfreies nicht sofort aus dem Verkehr zieht. Bei dem von der Beschwerdeführerin geschilderten Vorgang kann nicht von der Einhaltung der einem Rechtsanwalt zumutbaren Sorgfalt im dargelegten Sinn gesprochen werden, weil das Eintreten eines Umstandes, wie er dem Wiedereinsetzungsantrag zugrunde liegt, nämlich dass nach erfolgter Korrektur am letzten Tag der Frist in einer durch Urlaubsabsenzen hektischen Zeit das Kuvert mit dem unrichtigen Poststück zur Post gegeben wird, geradezu vorprogrammiert ist, wenn nicht entweder der Vorgang der Postabfertigung vom Rechtsvertreter selbst vorgenommen oder überwacht wird oder das "falsche", gleichwohl bereits unterschriebene Schriftstück vernichtet wird. Durch die Forderung nach Beobachtung solcher Art von Sorgfalt, erscheint die einem beruflichen Parteienvertreter obliegende Diligenzpflicht auch keineswegs überspannt.

Die Abweisung des Begehrens auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erhebung der Berufung erweist sich aus diesen Gründen als nicht rechtswidrig. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 23. Mai 2001