TE Vwgh Erkenntnis 2001/5/30 2000/12/0317

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Germ und Dr. Höß als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Julcher, über die Beschwerde des K in M, vertreten durch Dr. Farhad Paya, Rechtsanwalt in 9020 Klagenfurt, Herrengasse 12/I, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 17. November 2000, Zl. 108.035/7-II/2/00, betreffend vorzeitige Ruhestandsversetzung wegen Exekutivdienstunfähigkeit, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der 1954 geborene Beschwerdeführer steht als Abteilungsinspektor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund; er war als dienstführender Polizeibeamter im Bereich der Bundespolizeidirektion Klagenfurt eingesetzt.

Nach den in Kopie vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens der belangten Behörde richtete die Dienstbehörde erster Instanz am 29. Juli 1999 folgendes Schreiben an die belangte Behörde:

"Unter Bezugnahme auf o.a. Erlass wird berichtet, dass für BezInsp K... H..., geb. 20.8.1954, am 29.7.1999 um Erstellung eines ärztlichen Gutachtens über den Gesundheitszustand sowie eines berufskundlichen Gutachtens beim Bundespensionsamt ersucht wurde.

Die beabsichtigte Versetzung in den Ruhestand des Obgenannten erfolgt von Amts wegen."

Dies wurde von der belangten Behörde zur Kenntnis genommen.

Das Bundespensionsamt übermittelte dann mit Schreiben vom 8. November 1999 der belangten Behörde das ärztliche Gutachten, in dem seitens des leitenden Arztes im Bundespensionsamt zusammenfassend Folgendes festgestellt wurde:

"Diagnosen (nach Relevanz hinsichtlich Arbeitsfähigkeit)

1. Arterielle Hypertonie mit beginnendem Cor hypertonicum (Bluthochdruck mit kompensatorischer Herzvergrößerung)

2. Vorhofrhythmusstörung; nach mehrmaliger Cardiovertierung ist eine ständige Marcoumartherapie (medikamentöse, therapeutische Blutgerinnungsverzögerung) notwendig.

3.

Adipositas

4.

Chronischer Alkoholabusus mit deutlich erhöhten Leberfunktionswerten, jedoch ohne neuro-psychiatrische Ausfallserscheinungen."

Als Leistungskalkül werden in diesem Gutachten angegeben:

"Wegen der cardialen Leistungseinschränkung bei arterieller Hypertonie und Rhythmusstörungen, die eine ständige Marcoumartherapie erfordern und der Adipositas, ist die körperliche Wendigkeit des Beamten deutlich eingeschränkt. Insbesondere aus der Ruhe ist der plötzliche körperliche Einsatz zum Nachstellen oder Festhalten eines Verdächtigen nicht mehr gewährleistet. Stresssituationen, die aus der Ruhe ohne Vorbereitungszeit entstehen, können den Beamten selbst gefährden, da ein Herzanfall - hypertone Krise oder schwer wiegende Rhythmusstörung - ausgelöst werden kann. Zusätzlich bewirkt der therapeutisch notwendige Marcoumareinsatz eine verstärkte Blutungsneigung, sodass eine erhebliche Verletzungsgefahr des Beamten vorliegt. Darüberhinaus ist auf Grund eines chronischen Alkoholgebrauches ein verantwortungsvolles Handeln, wie es der Exekutivdienst erfordert nicht sicher gewährleistet. Der Einsatz im Exekutivdienst kann nicht länger verantwortet werden.

Es können leichte körperliche Arbeiten in wechselnder Arbeitshaltung ausgeführt werden. Heben, Tragen und Schieben von Lasten bis 10 kg sind möglich. Besteigen von Leitern oder anderer Steighilfen bis 2 m sind zulässig. Allgemein exponierte oder höhenexponierte Lagen sind hingegen nicht möglich.

Längeranhaltende Kälte- Nässe- und Hitzeexposition ist zu vermeiden. Außendienste, Nacht- und Schichtarbeiten und Kundenkontakte sind nicht ausführbar. Gehen und Stehen ist nicht eingeschränkt. Wegen der cardialen Leistungseinschränkung sollte der gehend/stehende Arbeitsanteil jedoch 1/3 der Tagesarbeitszeit nicht überschreiten. Es sind leichte grob- und feinmotorische manuelle Arbeiten ausführbar. Die Griffsicherheit und Fingerfertigkeit sind nicht vermindert. Bildschirmarbeit ist bis 1/3 der Tagesarbeitszeit zulässig. Längeranhaltende monotone Tätigkeiten sollten vermieden werden (über 2 Stunden). Auf Grund des regelmäßigen Alkoholkonsums können lediglich wenig verantwortungsvolle Tätigkeiten unter geringem Zeit- und Leistungsdruck ausgeführt werden. Arbeiten die mit einer erhöhten Verletzungsgefahr verbunden sind, können wegen einer gesteigerten Blutungsneigung nicht ausgeführt werden.

Mit einer Besserung des Gesundheitszustandes kann nicht gerechnet werden. Eine Einschränkung des regelmäßigen Alkoholkonsums wäre dringend erforderlich, obwohl sich bisher lediglich erhöhte Lebenfunktionsparameter zeigten. Psychische Einschränkungen liegen bisher nicht vor."

Zu diesem Gutachten wurde dem Beschwerdeführer Parteiengehör eingeräumt, in dem er - soweit dies für das vorliegende Verfahren bedeutsam ist - behauptete, er sei "ungeachtet des vorliegenden Gutachtens dienst- und arbeitsfähig". Wenngleich auf Grund des Gutachtens seine Exekutivdienstfähigkeit möglicherweise nicht mehr in vollem Ausmaß gegeben sei, bedeute das noch nicht, dass er nicht dienstfähig sei. Er sei durchaus in der Lage, andere Arbeiten, insbesondere im Innendienst, auszuführen und erkläre sich hiezu ausdrücklich einverstanden.

Die belangte Behörde forderte daraufhin die Dienstbehörde erster Instanz mit Schreiben vom 7. August 2000 auf, zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer ein mindestens gleichwertiger Arbeitsplatz zugewiesen werden könne, dessen Aufgaben er nach seiner körperlichen und geistigen Verfassung zu erfüllen im Stande sei und der ihm mit Rücksicht auf seine persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse billigerweise zugemutet werden könne. Zum Ergebnis dieser Prüfung sei dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur Abgabe einer Stellungnahme zu geben.

Hiezu berichtete die Dienstbehörde erster Instanz mit Schreiben vom 11. September 2000, dass die durchgeführte "Arbeitsplatzzuweisungsprüfung" ergeben habe, dass dem Beschwerdeführer auf Grund "fehlender voller Exekutivdienstfähigkeit" kein Arbeitsplatz zugewiesen werden könne. Die Arbeitsplatzüberprüfung und die abgegebene Stellungnahme des Beschwerdeführers seien angeschlossen. Einem weiters beiliegenden Schreiben der Dienstbehörde erster Instanz an den Behördenleiter vom 24. August 2000 ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer "mit der Funktion eines Wachkommandanten im Wachzimmer Landhaushof mit der Bewertung E 2a/3 bestellt" ist. Auf Grund der mangelnden Dienstfähigkeit sei der Beschwerdeführer mit 9. November 1998 vorübergehend als zusätzlicher Dienstführender dem Polizeigefangenenhaus zugeteilt worden. Auch dort habe es wegen seiner Erkrankungen einen negativen Verwendungserfolg gegeben. Seit 14. Juni 1999 sei der Beschwerdeführer durchgehend vom Dienst abwesend. Sowohl für den Arbeitsplatz des Beschwerdeführers als auch für alle so genannten Innendienstposten sei die volle Exekutivdienstfähigkeit erforderlich. Es gäbe daher für den Beschwerdeführer keinen zumindest gleichwertigen Arbeitsplatz.

Der vom Beschwerdeführer am 7. September 2000 abgegebenen Stellungnahme dazu ist zu entnehmen, dass es entgegen den Ausführungen der Dienstbehörde im Schreiben vom 24. August 2000 auch Arbeitsplätze bei dieser Behörde gäbe, für die volle Exekutivdiensttauglichkeit nicht Voraussetzung sei. Es sei auch nicht richtig, dass alle so genannten Innendienstposten die volle Exekutivdienstfähigkeit erforderten, weil alle diese Beamten zusätzlich zu den Turnusdiensten im exekutiven Außendienst eingesetzt würden. Tatsächlich gebe es auch Beamte, die ihren Dienst versehen und nicht exekutivdienstfähig seien und eben deswegen auch nicht im exekutiven Außendienst eingesetzt werden könnten. Die Ausführungen der Behörde, dass keine Arbeitsplätze vorhanden seien, für die die volle Exekutivdiensttauglichkeit nicht erforderlich sei, seien unrichtig.

Mit Schreiben vom 2. Oktober 2000 lud die belangte Behörde daraufhin die Dienstbehörde erster Instanz ein, dem Beschwerdeführer bekannt zu geben, dass bei der Beurteilung der Dienstfähigkeit bei einem Exekutivdienstbeamten von der vollen Exekutivdienstfähigkeit auszugehen sei und dass im do. Wirkungsbereich derzeit keine entsprechende Planstelle zur Verfügung stehe.

Der bei den Akten befindlichen Mitteilung der Dienstbehörde erster Instanz vom 30. Oktober 2000 ist - ohne dass sich diesbezüglich nähere Unterlagen beim Akt befinden - zu entnehmen, dass dem Beschwerdeführer neuerlich Parteiengehör gewährt worden sei und er angeblich keine Stellungnahme abgegeben habe.

Dem Amtsvortrag im Verwaltungsakt, mit dem der angefochtene Bescheid erlassen wurde, ist zu entnehmen, dass aus dem Gutachten des Bundespensionsamtes eindeutig hervorgehe, dass der Beschwerdeführer "auf Grund seines Leideszustandes exekutivdiensttauglich" sei. Da der Beschwerdeführer am 5. Oktober 2000 seine Ruhestandsversetzung zur Kenntnis genommen habe, werde auf ein weiteres Parteiengehör verzichtet.

Der angefochtene Bescheid enthält folgenden Spruch:

"Gemäß § 14 Absatz 1 des BDG 1979, BGBl. Nr. 333/i.d. derzeit geltenden Fassung, werden Sie mit Ablauf des 30.11.2000 in den Ruhestand versetzt.

Über die Höhe Ihres Ruhegenusses wird Ihnen vom Bundespensionsamt ein gesonderter Bescheid zugehen."

Die Begründung des angefochtenen Bescheides enthält nach einem Hinweis auf § 14 Abs. 1 BDG 1979 lediglich die Aussage, dass der Beschwerdeführer "auf Grund des Gutachtens des Pensionsamtes vom 26.10.1999 ... nicht mehr exekutivdienstfähig" sei. Wegen des Leidenszustandes in Verbindung mit den Leistungseinschränkungen werde von der belangten Behörde angenommen, dass der Beschwerdeführer nicht mehr in der Lage sei, seine Dienstobliegenheiten ordnungsgemäß zu verrichten. Die Zuweisung eines anderen gleichwertigen Arbeitsplatzes, dessen Aufgaben er nach seiner körperlichen und geistigen Verfassung zu erfüllen im Stande sei und der ihm mit Rücksicht auf seine persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse billigerweise zugemutet werden könne, sei im Hinblick auf die Stellungnahme seiner Dienstbehörde, welche ihm nachweislich zur Kenntnis gebracht worden sei, nicht möglich gewesen, weil für alle übrigen Arbeitsplätze des Exekutivdienstes die uneingeschränkte Exekutivdienstfähigkeit gegeben sein müsse. Auch dies sei ihm in einem weiteren Parteiengehör nachweislich zur Kenntnis gebracht und er neuerlich zur Abgabe einer Stellungnahme eingeladen worden. Weder von ihm noch von seinem Rechtsvertreter sei eine entsprechende Äußerung abgegeben worden, sodass die belangte Behörde davon ausgehe, dass er dieses Ermittlungsergebnis zustimmend zur Kenntnis genommen habe. Da der Beschwerdeführer demnach aus medizinischer Sicht die Tätigkeiten, die mit dem Arbeitsplatz eines Exekutivbeamten verbunden seien, nicht mehr uneingeschränkt ausüben könne, habe seine Ruhestandsversetzung verfügt werden müssen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes bzw. wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat ihre Akten des Verwaltungsverfahrens in Kopie vorgelegt, eine Gegenschrift erstattet und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Der Beschwerdeführer sieht sich nach seinem gesamten Vorbringen in seinem Recht, nicht nach § 14 BDG 1979 in den vorzeitigen Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit versetzt zu werden, verletzt. Er bringt im Wesentlichen vor, die belangte Behörde habe entgegen der sie treffenden gesetzlichen Verpflichtung nicht seine dauernde Dienstunfähigkeit festgestellt. Das BDG 1979 unterscheide nicht zwischen allgemeiner Dienstunfähigkeit und Exekutivdienstunfähigkeit. Es könne somit diese Bestimmung wohl nur so verstanden werden, dass die Versetzung eines Exekutivbeamten in den dauernden Ruhestand nur dann zulässig sei, wenn er gänzlich dienstunfähig sei und nicht auch dann, wenn er lediglich exekutivdienstunfähig sei. Es sei allgemein bekannt, dass Menschen, je näher sie dem 65. Lebensjahr kommen, immer mannigfaltigere, teils größere, teils kleinere Leiden hätten. Es könne ferner vorausgesetzt werden, dass bei Personen die Wendigkeit im zunehmenden Alter jedenfalls im Verhältnis zu jüngeren Personen abnehme. Wäre die Rechtsansicht der belangten Behörde zutreffend, dass die Exekutivdienstunfähigkeit gleichbedeutend mit der allgemeinen Dienstunfähigkeit sei, so müssten eine Unzahl älterer Beamter zu Unrecht Dienst versehen, insbesondere weil sie altersbedingt nicht mehr über die jugendliche Wendigkeit verfügten und somit nicht mehr als exekutivdiensttauglich angesehen werden könnten.

Nach § 14 Abs. 1 BDG 1979, BGBl. Nr. 333, in der Fassung BGBl. Nr. 820/1995, ist der Beamte von Amts wegen oder auf seinen Antrag in den Ruhestand zu versetzen, wenn er dauernd dienstunfähig ist. Der Beamte ist nach Abs. 3 der genannten Bestimmung (Stammfassung) dienstunfähig, wenn er infolge seiner körperlichen oder geistigen Verfassung seine dienstlichen Aufgaben nicht erfüllen und ihm im Wirkungsbereich seiner Dienstbehörde kein mindestens gleichwertiger Arbeitsplatz zugewiesen werden kann, dessen Aufgaben er nach seiner körperlichen und geistigen Verfassung zu erfüllen im Stande ist und der ihm mit Rücksicht auf seine persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse billigerweise zugemutet werden kann.

Soweit die Beurteilung eines Rechtsbegriffes im Abs. 1 oder 3 von der Beantwortung von Fragen abhängt, die in das Gebiet ärztlichen oder berufskundlichen Fachwissens fallen, ist nach Abs. 4 der vorgenannten Bestimmung (in der Fassung des Art. I Z. 1 der 1. Dienstrechts-Novelle 1998, BGBl. I Nr. 123/1998) mit Wirkung ab 1. September 1998 vom Bundespensionsamt - ausgenommen für die der Post- und Telekom Austria AG zugewiesenen Beamten - Befund und Gutachten zu erstatten.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die "Dienstunfähigkeit" ein Rechtsbegriff, dessen Beurteilung der Dienstbehörde obliegt. Der Schluss auf die Dienstunfähigkeit ist aber nicht nur auf Grund ärztlicher Feststellungen, sondern - insbesondere bei habituellen Charaktereigenschaften bzw. bestimmten offenkundigen geistigen Mängeln - auch aus der Art der Dienstleistung selbst zulässig (siehe insbesondere das hg. Erkenntnis vom 26. Februar 1997, Slg. N. F. Nr. 14.625/A, mwH).

Ausgehend vom ärztlichen Sachverständigengutachten hat die Dienstbehörde die Frage der Ruhestandsversetzung demnach wie folgt zu beurteilen:

Der Beamte ist dienstunfähig, wenn er infolge seiner körperlichen oder geistigen Verfassung seine dienstlichen Aufgaben nicht erfüllen kann (medizinischer Aspekt) und kein mindestens gleichwertiger Arbeitsplatz im Bereich seiner Dienstbehörde vorhanden ist, dessen Aufgabe der Beamte erfüllen kann und dessen Ausübung ihm billigerweise zugemutet werden kann (Vergleichsaspekt).

Daraus folgt - entsprechend der angegebenen Vorjudikatur - auch für den Beschwerdefall, dass die Frage der Dienstunfähigkeit unter konkreter Bezugnahme auf die dienstlichen Aufgaben am Arbeitsplatz bzw. die Möglichkeit der Zuweisung eines gleichwertigen Arbeitsplatzes zu lösen ist. Dementgegen geht die belangte Behörde davon aus, dass die Exekutivdienstunfähigkeit des Beschwerdeführers unbestritten sei und er schon deshalb - mangels eines entsprechenden Verweisungsarbeitsplatzes - in den Ruhestand habe versetzt werden müssen.

Dies ist aber rechtlich unzutreffend, weil nach § 14 Abs. 1 BDG 1979 in der Frage der Beurteilung der Dienstfähigkeit des Beschwerdeführers zunächst von den dem Beschwerdeführer auf seinem Arbeitsplatz zur Erfüllung übertragenen Aufgaben auszugehen ist. Erst auf Grund einer Gegenüberstellung dieser Aufgaben mit der noch vorhandenen Restarbeitsfähigkeit des allenfalls in den Ruhestand zu versetzenden Beamten ist die Frage der Dienstfähigkeit, die nicht von vornherein mit der Frage der Exekutivdienstfähigkeit ident zu sehen ist, was insbesondere für die Frage des Ersatzarbeitsplatzes von Bedeutung sein kann, zu beantworten.

Dem aus den Akten ersichtlichen Umstand der mehr als einjährigen Abwesenheit des Beschwerdeführers vom Dienst infolge Krankheit, Unfall oder Gebrechen kommt seit der Novellierung des § 14 Abs. 1 BDG 1979 mit BGBl. Nr. 820/1995 keine rechtliche Bedeutung mehr zu.

Da die belangte Behörde ausgehend von einer unrichtigen Rechtsauffassung die für eine vorzeitige Ruhestandsversetzung nach § 14 BDG1979 erforderlichen Erhebungen und Feststellungen unterlassen hat, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 30. Mai 2001