TE Vwgh Erkenntnis 2001/6/1 2000/19/0101

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Bayjones, Dr. Schick und Dr. Hinterwirth als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Schlegel, über die Beschwerde der M Gesellschaft mbH in Wien, vertreten durch Preslmayr & Partner Rechtsanwälte in 1010 Wien, Dr. Karl Lueger-Ring 12, gegen den auf Grund eines Beschlusses des Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigten Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservices Niederösterreich vom 5. Juni 2000, Zl. LGS NÖ/JUR/12181/2000, betreffend Verpflichtung zum Rückersatz von Arbeitslosengeld und Notstandshilfe gemäß § 25 Abs. 3 AlVG, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von S 12.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Wirksamkeit vom 17. Februar 1994 beantragte JA (im Folgenden: A) bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice St. Pölten die Zuerkennung von Arbeitslosengeld.

Dem Leistungsakt ist eine mit 3. März 1994 datierte "Arbeitsbescheinigung gemäß § 46 Abs. 3 AlVG" angeschlossen. Diese Arbeitsbescheinigung trägt die Firmenstampiglie "A Laborbedarfs Ges.m.b.H." (im Folgenden: A-GesmbH) sowie den Beisatz "i.A. K" (im Folgenden: K). Der Aussteller dieser Arbeitsbestätigung bestätigte, dass der als "Dienstnehmer" bezeichnete A in der Zeit vom 1. Februar 1986 bis 15. Februar 1994 als Geschäftsführer bei der A-GesmbH beschäftigt gewesen sei. In der Formularrubrik "Der Dienstnehmer war arbeitslosenversichert" ist in dieser Bestätigung "Ja" angekreuzt. A sei als Geschäftsführer bei der Wiener Gebietskrankenkasse versichert gewesen. Bezüge seien ihm bis 15. Februar 1994 ausbezahlt worden. A bezog in der Folge im Zeitraum vom 17. Februar 1994 bis 25. Februar 1998 (mit Unterbrechungen) zunächst Arbeitslosengeld und sodann Notstandshilfe.

In der Folge wurde gegen A ein Verfahren betreffend Widerruf des Bezuges des Arbeitslosengeldes bzw. Neubemessung der Notstandshilfe für die Zeit zwischen 7. Juli 1994 und 25. Februar 1998 sowie auf Rückforderung der zu Unrecht empfangenen Leistung eingeleitet. Mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Tulln an der Donau vom 16. Juli 1999 wurde gegenüber (dem nach der Bescheidadressierung in diesem Zeitpunkt im Sprengel dieser Behörde wohnhaften) A der Bezug des Arbeitslosengeldes für den genannten Zeitraum widerrufen und die Bemessung (der Notstandshilfe) rückwirkend berichtigt. Der sich hieraus ergebende Rückzahlungsbetrag von S 89.274,-- wurde A zur Zahlung vorgeschrieben.

A erhob Berufung. Eine Berufungsentscheidung erging nach der Aktenlage bislang nicht. Am 20. März 2000 vertrat die belangte Behörde in einem an die erstinstanzliche Behörde gerichteten Schreiben die Auffassung, A befinde sich in einer ungünstigen finanziellen Situation. Die Eintreibung der Rückforderung bei ihm sei nicht erfolgversprechend. Sie möge daher bei der Beschwerdeführerin versucht werden.

In den das Verfahren gegen A betreffenden Verwaltungsakten befindet sich ein Firmenbuchauszug der A-GesmbH mit Stichtag vom 21. Dezember 1999. Nach dem Inhalt dieses Firmenbuchauszuges war A seit 13. August 1987 selbstständig vertretungsbefugter Geschäftsführer dieser Gesellschaft. Am 16. März 1994 wurde seine Abberufung als Geschäftsführer in das Firmenbuch eingetragen.

Weiters geht aus dem genannten Firmenbuchauszug hervor, dass die A-GesmbH mit Generalversammlungsbeschluss vom 13. Juni 1995 mit der Beschwerdeführerin als übernehmender Gesellschaft verschmolzen wurde. Bis dahin war die Beschwerdeführerin nach dem Inhalt dieses Firmenbuchauszuges Alleingesellschafterin der A-GesmbH.

Mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Tulln vom 13. April 2000 wurde die Beschwerdeführerin gemäß § 25 Abs. 3 AlVG zum Rückersatz der an A zu Unrecht ausbezahlten Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung von S 89.274,-- (Arbeitslosengeld S 29.169,-- und Notstandshilfe S 60.105,--) verpflichtet.

Begründend führte die erstinstanzliche Behörde aus, gemäß § 25 Abs. 3 AlVG könnten dritte Personen, die eine ihr nach diesem Bundesgesetz obliegende Anzeige vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit unterlassen oder falsche Angaben gemacht hätten und hiedurch einen unberechtigten Bezug verursacht hätten, zum Ersatz verpflichtet werden. Auf der Arbeitsbescheinigung vom 3. März 1994 sei angegeben worden, dass A vom 1. Februar 1986 bis 15. Februar 1994 bei der A-GesmbH arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt gewesen sei. Richtig sei aber vielmehr gewesen, dass das Dienstverhältnis nur für die Zeit vom 1. Juli 1993 bis 15. Februar 1994 der Arbeitslosenversicherungspflicht unterlegen sei. Da die Beschwerdeführerin bereits zum Zeitpunkt der Ausstellung der Arbeitsbescheinigung Alleingesellschafterin der A-GesmbH gewesen sei, sei die unrichtig ausgestellte Arbeitsbescheinigung der Beschwerdeführerin zuzurechnen und ihr der Ersatz des dadurch verursachten Übergenusses vorzuschreiben gewesen.

Die Beschwerdeführerin erhob Berufung. Sie verwies darauf, dass die in Rede stehende Arbeitsbescheinigung weder von ihr noch in ihrem Namen abgegeben worden sei. Die Beschwerdeführerin habe daher keine falschen Angaben gemacht. Auch sei sie nicht Dienstgeberin des A gewesen. Sie sei daher auch nicht zur Ausstellung einer derartigen Bescheinigung verpflichtet gewesen.

Überdies sei A auch während der gesamten in der Bestätigung angeführten Zeit als Geschäftsführer der A-GesmbH beschäftigt gewesen. Richtig sei allerdings, dass er lediglich während eines Teils des in der Bescheinigung angeführten Zeitraumes arbeitslosenversichert gewesen sei. In dem von der Behörde aufgelegten und von dieser bereits teilweise ausgefüllten Vordruck der Arbeitsbescheinigung sei bereits angekreuzt gewesen, dass der Dienstnehmer arbeitslosenversichert gewesen sei. Für den Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses entspreche dies den Tatsachen. Die Notwendigkeit differenzierter Angaben in arbeitslosenversicherungspflichtige und nicht arbeitslosenversicherungspflichtige Beschäftigungszeiten sei dem Formular weder ausdrücklich noch schlüssig zu entnehmen.

Überdies sei K weder Geschäftsführerin noch Prokuristin der A-GesmbH gewesen. Das Formular trage auch keinen Firmenstempel. K sei damals Mitarbeiterin in der Lohnbuchhaltung der A-GesmbH gewesen. Vertretungsbefugnis habe sie keine gehabt. Die Erklärung sei daher auch nicht der A-GesmbH zuzurechnen.

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 5. Juni 2000 wurde der Berufung der Beschwerdeführerin gegen den erstinstanzlichen Bescheid vom 13. April 2000 keine Folge gegeben.

Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe der maßgeblichen Gesetzesvorschriften und des Verwaltungsgeschehens Folgendes aus:

A habe den gegenständlichen Antrag auf Zuerkennung von Arbeitslosengeld am 17. Februar 1994 gestellt. Gemeinsam mit dem Antrag sei die Arbeitsbescheinigung vom 3. März 1994 vorgelegt worden. Die Ausstellung derselben sei durch K "im Auftrag" der A-GesmbH erfolgt. Darin werde bestätigt, dass A als Geschäftsführer vom 1. Februar 1986 bis 15. Februar 1994 als Dienstnehmer arbeitslosenversichert gewesen sei. Er sei demnach als Geschäftsführer bei der Wiener Gebietskrankenkasse unter einer näher genannten Kontonummer versichert gewesen; Bezüge seien ihm bis 15. Februar 1994 ausbezahlt worden. Die in Rede stehende Arbeitsbescheinigung sei nicht von der Arbeitsmarktbehörde aufgelegt und von ihr auch nicht teilweise ausgefüllt worden. Insbesondere sei auch nicht Punkt 3 angekreuzt gewesen, in welchem bestätigt werde, dass A arbeitslosenversichert gewesen sei. Sämtliche Angaben in der Bescheinigung vom 3. März 1994 stammten vom Unternehmen und seien von K im Auftrag der A-GesmbH bestätigt worden. K habe als Mitarbeiterin der Lohnbuchhaltung der A-GesmbH "im Auftrag" diese Bescheinigung unterfertigt. Sie habe das Formular selbst teilweise ausgefüllt. Punkt 3 der Bescheinigung sei bereits "EDV-mäßig" ausgefüllt worden. Auf der Arbeitsbescheinigung sei weiters ein Firmenstempel der A-GesmbH angebracht worden. Für Steuerangelegenheiten der A-GesmbH sei die P-Treuhand zuständig gewesen. Dies sei auch der Grund gewesen, weshalb sich auf dieser Arbeitsbescheinigung am oberen Rand ein Hinweis auf dieses Unternehmen und seine Telefonnummer befinde. Offenbar sei dieses Formular von der P-Treuhand an die A-GesmbH zur weiteren Ausfertigung gefaxt worden. K habe in der Folge die Arbeitsbescheinigung per Post an A geschickt. Der Umstand, dass die A-GesmbH die Arbeitslosenversicherungspflicht der gesamten angegebenen Beschäftigungszeit bestätigt habe, ergebe sich auch daraus, dass A in dieser Bestätigung ausdrücklich als Dienstnehmer angeführt werde. Mit Gesellschafterbeschluss vom 2. März 1994 habe die Beschwerdeführerin als Alleingesellschafterin der A-GesmbH beschlossen, A als Geschäftsführer abzuberufen und J zum neuen Geschäftsführer zu bestellen, welchem selbstständige Vertretungsbefugnis zukomme. Die Abberufung und Neubestellung sei jeweils mit Wirkung vom 15. Februar 1994 vorgenommen worden. Die Änderung sei dem Firmenbuch am 7. März 1994 angezeigt und am 16. März 1994 eingetragen worden.

A sei im Zeitraum zwischen dem 1. Jänner 1986 und dem 30. Juni 1993 in die GSVG-Pflichtversicherung eingebunden gewesen. Arbeitslosenversicherungspflichtig sei er lediglich zwischen 1. Juli 1993 und 15. Februar 1994 gewesen. In der irrtümlichen Annahme, das arbeitslosenversicherungspflichtige Dienstverhältnis habe schon am 1. Februar 1986 bestanden, habe das Arbeitsmarktservice Arbeitslosengeld für eine Bezugsdauer von 39 Wochen angewiesen. Tatsächlich hätte aber auf Grund der kürzeren arbeitslosenversicherungspflichtigen Beschäftigungsdauer ein Anspruch des A auf Arbeitslosengeld nur für 20 Wochen bestanden. Aus dieser Berichtigung ergebe sich ein Übergenuss des

A in einer Gesamthöhe von S 89.274,--.

Da die Beschwerdeführerin Alleingesellschafterin der A-GesmbH gewesen sei, sei ihr am Tag der Ausstellung der Arbeitsbescheinigung, dem 3. März 1994, die Eigenschaft als Dienstgeberin des A zugekommen. Die Arbeitsbescheinigung sei von einer Mitarbeiterin der Lohnbuchhaltung der A-GesmbH, und zwar "i.A. K" unterfertigt worden. Zur Ausstellung einer Arbeitsbescheinigung sei es gesetzlich nicht erforderlich, Geschäftsführer oder Prokurist des Unternehmens zu sein. Das Vorbringen, K habe keine Vertretungsbefugnis besessen, sei unzutreffend, weil K den Anschein einer solchen Vertretungsbefugnis erweckt habe. Für das Arbeitsmarktservice habe kein Grund für Zweifel bestanden, dass K zur Ausstellung einer Arbeitsbescheinigung tatsächlich befugt sei. Diese Vertretungsbefugnis werde durch die Verwendung des Firmenstempels bestätigt. Auch wenn K ohne entsprechende Vollmacht gehandelt habe sollte, müsse sich "das Unternehmen" trotzdem die Ausstellung dieser Arbeitsbescheinigung zurechnen lassen.

Die teils vom Steuerberater, teils von K ausgefertigte Bestätigung umfasse eindeutig die Arbeitslosenversicherungspflicht des gesamten dort angegebenen Zeitraumes. Die Ausstellung dieser Bestätigung sei der Beschwerdeführerin als Alleingesellschafterin der A-GesmbH zuzurechnen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerdeführerin erachtet sich in ihrem Recht auf ordnungsgemäße Anwendung des Arbeitslosenversicherungsgesetzes, im Besonderen der §§ 25 Abs. 3 und 69 Abs. 2 AlVG verletzt. Sie macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides mit dem Antrag geltend, ihn aus diesem Grunde aufzuheben.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 25 Abs. 1 AlVG in der Fassung BGBl. Nr. 609/1977 lautet:

"§ 25. (1) Bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. ..."

§ 25 Abs. 2 AlVG in dieser Fassung lautete:

"(2) Wenn eine dritte Person eine ihr nach diesem Bundesgesetz obliegende Anzeige vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit unterlassen oder falsche Angaben gemacht und hiedurch einen unberechtigten Bezug verursacht hat, kann sie zum Ersatz verpflichtet werden."

Durch die Novelle BGBl. Nr. 502/1993 erhielt dieser zweite Absatz die Absatzbezeichnung "(3)" und steht in dieser Form seither in Geltung.

§ 46 Abs. 4 AlVG in der im Zeitpunkt der Ausstellung der in Rede stehenden Bestätigung im März 1994 geltenden Fassung dieses Absatzes des BGBl. Nr. 615/1987 lautete:

"(4) Der Arbeitslose hat seinen Anspruch beim Arbeitsamt nachzuweisen. Er hat eine Bestätigung des Dienstgebers über die Dauer und Art des Dienstverhältnisses, über die Höhe des Entgeltes und über die Art der Lösung des Dienstverhältnisses beizubringen. Der Dienstgeber ist zur Ausstellung dieser Bestätigung verpflichtet. ..."

§ 69 Abs. 2 AlVG in der Fassung BGBl. Nr. 609/1977 lautet:

"(2) Die Betriebsinhaber sind verpflichtet, den Landesarbeitsämtern und den Arbeitsämtern alle zur Durchführung dieses Bundesgesetzes erforderlichen Auskünfte zu erteilen."

Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Arbeitsbescheinigung vom 3. März 1994 von K, einer Angestellten der A-GesmbH, namens der letztgenannten Gesellschaft ausgestellt worden sei. Unrichtige Angaben in dieser Arbeitsbescheinigung könnten der Beschwerdeführerin daher nicht zugerechnet werden. Auch sei die Beschwerdeführerin nicht Dienstgeberin des A gewesen. Die Dienstgebereigenschaft sei vielmehr der A-GesmbH zugekommen. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin Alleingesellschafterin der A-GesmbH gewesen sei, habe ihre Dienstgebereigenschaft nicht begründet. Aus § 69 Abs. 2 AlVG könne sich keine Anzeige- oder Auskunftspflicht der Beschwerdeführerin ergeben.

Überdies stelle § 25 Abs. 3 AlVG, wie sich aus der Verwendung des Wortes "kann" ergebe, eine Ermessensbestimmung dar. Verlange die Behörde den Ersatz des unberechtigt bezogenen Arbeitslosengeldes nach dieser Bestimmung von einer dritten Person, so habe sie nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu begründen, weshalb sie das Ermessen zum Nachteil der dritten Person ausgeübt habe. Auch eine solche Begründung enthalte der angefochtene Bescheid nicht.

Schon in Ansehung der letztgenannten Rüge einer fehlenden Begründung einer von der belangten Behörde zu treffenden Ermessensentscheidung zeigt die Beschwerdeführerin eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

Das Verhältnis der Bestimmung des § 25 Abs. 1 zu jener des § 25 Abs. 3 AlVG ist dadurch gekennzeichnet, dass bei Verwirklichung der Tatbestände des § 25 Abs. 1 AlVG die Verpflichtung zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen (gegenüber dem Empfänger der Leistung) auszusprechen ist, während nach § 25 Abs. 3 AlVG diese Verpflichtung gegenüber den dort genannten Personen von der Behörde ausgesprochen werden "kann". Der Verwaltungsgerichtshof geht nach seiner Rechtsprechung davon aus, dass der Gesetzgeber durch die unterschiedliche Wortwahl innerhalb ein- und desselben Paragraphen einen verschiedenen Regelungsinhalt zum Ausdruck bringen wollte. Aus dem Regelungszusammenhang der zitierten Bestimmungen des Arbeitslosenversicherungsgesetzes ist zu schließen, dass eine positive Gebrauchnahme vom Ermessen nach § 25 Abs. 3 AlVG - abgesehen von den übrigen Voraussetzungen - nur dann als im Sinne des Gesetzes gelegen in Betracht kommt, wenn entweder ein Rückforderungstatbestand nach § 25 Abs. 1 AlVG nicht vorliegt oder ein solcher zwar verwirklicht ist, aber eine Rückforderung vom Empfänger der Leistung nach diesen Bestimmungen aus tatsächlichen Gründen scheitert. Die diesbezüglichen Gründe der Ermessensübung sind im Bescheid darzulegen. Fehlt eine solche Darlegung, so ist der Bescheid schon deshalb inhaltlich rechtswidrig (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. September 1994, Zl. 91/08/0194).

An diesem Ergebnis vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die belangte Behörde die für sie in diesem Zusammenhang maßgebenden Gründe in der Gegenschrift darlegt, weil die dort erfolgte Nachholung der Begründung nicht die der Behörde obliegende Verpflichtung, Parteiengehör zu gewähren und den Bescheid selbst zu begründen, ersetzt (vgl. Walter-Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze I2, E. 140 zu § 60

AVG).

Schon aus diesen Gründen ist der angefochtene Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.

Zur weiteren Rüge der Beschwerdeführerin ist Folgendes zu bemerken:

Aus den Tatsachenfeststellungen des angefochtenen Bescheides ergibt sich unzweifelhaft, dass die Ausstellung der unrichtigen Bestätigung durch K namens der A-GesmbH erfolgte. Aus dem Umstand, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um die Alleingesellschafterin der A-GesmbH handelte, ergab sich nicht, dass ihr der Inhalt dieser Bestätigung als "falsche Angaben" im Verständnis des § 25 Abs. 3 AlVG zugerechnet werden konnte. Unzutreffend ist auch die von der belangten Behörde vertretene Rechtsauffassung, die Beschwerdeführerin als Alleingesellschafterin der A-GesmbH sei Dienstgeberin des A gewesen. Freilich hätte die belangte Behörde auf den ebenfalls erst in ihrer Gegenschrift, nicht jedoch im angefochtenen Bescheid erwähnten Umstand, dass nach der Aktenlage auf Grund eines Generalversammlungsbeschlusses vom 13. Juni 1995 die A-GesmbH als übertragende Gesellschaft mit der Beschwerdeführerin als übernehmender Gesellschaft verschmolzen wurde, Bedacht nehmen können. Auch dies hätte freilich entsprechende Feststellungen sowie die Darlegung der daraus zu ziehenden rechtlichen Schlüsse in der Bescheidbegründung vorausgesetzt.

Auf Grund der aufgezeigten inhaltlichen Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides war dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich im Rahmen des insgesamt gestellten Begehrens auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Bei diesem Ergebnis kann es vorerst dahingestellt bleiben, ob die belangte Behörde die von K namens der A-GesmbH abgegebene Bestätigung der letztgenannten Gesellschaft zu Recht als "falsche Angaben" zurechnen durfte. Dies wird aber jedenfalls dann zu bejahen sein, wenn vertretungsbefugte Organe der A-GesmbH K entweder allgemein oder im konkreten Fall mit der Ausstellung derartiger Arbeitsbestätigungen betraut hätten (wofür die Stellung Ks als Mitarbeiterin der Lohnbuchhaltung sprechen könnte).

Sollte eine solche Betrauung Ks mit derartigen Agenden in der Folge nicht feststellbar sein, erschiene eine solche Zurechnung hingegen nicht etwa deshalb berechtigt, weil K von sich aus den Anschein einer Vertretungsbefugnis erweckt hätte. Selbst wenn man nämlich das für rechtsgeschäftliche Willenserklärungen entwickelte zivilrechtliche Institut der Anscheinsvollmacht auf die hier gegenüber einer Verwaltungsbehörde abgegebene Wissenserklärung übertragen wollte, wäre zu verlangen, dass vertretungsbefugte Organe der Gesellschaft den Anschein erweckt hätten, K sei mit der Ausstellung derartiger Erklärungen betraut. Hiezu würde die Innehabung des Firmenstempels durch K für sich allein genommen jedoch noch nicht genügen (vgl. hiezu Strasser in Rummel I3 Rz 49). Wien, am 1. Juni 2001