TE Vwgh Erkenntnis 2001/6/6 98/09/0347

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Blaschek, Dr. Rosenmayr und Dr. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Flendrovsky, über die Beschwerde des H in W, vertreten durch Dr. Michael Subarsky, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Tuchlauben 14, gegen den Bescheid der Disziplinaroberkommission beim Bundeskanzleramt vom 24. September 1998, Zl. 38/7-DOK/98, betreffend Verhängung der Disziplinarstrafe der Geldstrafe, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der im Jahr 1963 geborene Beschwerdeführer steht als Revierinspektor im Bereich der Bundespolizeidirektion Schwechat in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

Mit dem im Instanzenzug - nach durchgeführter mündlicher Verhandlung - ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 24. September 1998 wurde der Beschwerdeführer der Begehung von Dienstpflichtverletzungen wie folgt schuldig erkannt:

"1. Am 17. Oktober 1993 im Rahmen seines Dienstes als Lenker im Bereich des Flughafens Schwechat und sodann als Beifahrer des Stkw BP 3640 von etwa 21.00 Uhr bis 22.00 Uhr unbefugt diesen zwecks Nahrungsaufnahme verlassen zu haben, sodass der Stkw in dieser Zeit nicht besetzt war.

Er hat dadurch Dienstpflichtverletzungen gemäß §§ 43 Abs. 1, 2 und 44 Abs. 1 BDG 1979 iVm dem Erlass des BMI, Zl. 70901/13/67, vom 4. August 1967 iVm § 91 BDG 1979 begangen.

2. Am 17. Oktober 1993 vor seinem Dienstantritt Alkohol, und zwar eine Dose Bier, getrunken zu haben.

Er hat dadurch Dienstpflichtverletzungen gemäß §§ 43 Abs. 2 und 44 Abs. 1 BDG 1979 iVm dem Erlass des BMI, Zl. 70901/13/67, vom 4. August 1967 iVm § 91 BDG 1979 begangen.

3. Am 18. Oktober 1993 bei der Überprüfung des Sachverhaltes durch den Dienstvorgesetzten Major M ab 01.20 Uhr diesen gestoßen und ihm mit der Faust gedroht zu haben.

Er hat dadurch Dienstpflichtverletzungen gemäß §§ 43 Abs. 1, 2 und 44 Abs. 1 BDG 1979 iVm § 91 BDG 1979 begangen."

Wegen dieser Dienstpflichtverletzungen verhängte die belangte Behörde über den Beschwerdeführer gemäß § 92 Abs. 1 Z. 3 in Verbindung mit § 126 Abs. 2 BDG 1979 die Disziplinarstrafe der Geldstrafe in der Höhe von eineinhalb Monatsbezügen.

Zur Begründung ihrer Entscheidung führte die belangte Behörde nach Darlegung des bisherigen Verfahrensverlaufes und der maßgebenden Rechtslage im Wesentlichen aus, der Schuldspruch nach dem Spruchpunkt 1 sei in der Berufung unbekämpft geblieben und hinsichtlich des Schuldspruches nach dem Spruchpunkt 2 habe der Beschwerdeführer sich geständig verantwortet. Dass an der Dienststelle des Beschwerdeführers Alkoholkonsum in geringen Mengen zum Essen allenfalls stillschweigend geduldet werde, ändere nichts an der Tatbestandsmäßigkeit dieses Verhaltens. Da dem Beschwerdeführer Alkoholkonsum vor Dienstantritt und nicht während des Dienstes vorgeworfen werde, sei sein Verhalten - abweichend von der rechtlichen Beurteilung der Disziplinarkommission - dem § 43 Abs. 2 BDG 1979 zu unterstellen. Da der Beschwerdeführer dadurch auch weisungswidrig gehandelt habe, habe er auch eine Dienstpflichtverletzung gemäß § 44 Abs. 1 BDG 1979 begangen. Das von der belangten Behörde durchgeführte Beweisverfahren habe betreffend den Schuldspruch nach dem Spruchpunkt 3 auf Grund übereinstimmender Zeugenaussagen ergeben, dass der Beschwerdeführer keinen tätlichen Angriff gegen seinen Vorgesetzten Major M begangen habe, sondern sein Verhalten sei als "ungestümes Benehmen" anzusehen. Zwar habe der Beschwerdeführer dabei seinem Vorgesetzten einmal einen Stoß gegen die Brust versetzt und ihm mit der Faust gedroht, er habe jedoch nicht zugeschlagen. Der angelastete Tatvorwurf sei daher entsprechend abgeändert worden. Der Beschwerdeführer sei nach den übereinstimmenden Zeugenaussagen (insbesondere des Zeugen L) zum Tatzeitpunkt mittelstark alkoholisiert gewesen; diese Alkoholisierung habe jedoch keinen seine Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Zustand herbeigeführt (dies sei nach der im erstinstanzlichen Verfahren abgelegten Aussage des Amtsarztes Dr. H zu entnehmen). Diese Einschätzung des Alkoholisierungszustandes erscheine deshalb glaubwürdig, weil der Beschwerdeführer sich an den genauen Zeitpunkt erinnern habe können, als sein Vorgesetzter den Ruheraum erstmals betreten habe (nämlich fünf Minuten nach 1.00 Uhr). Das unter Spruchpunkt 3 vorgeworfene Verhalten habe der Beschwerdeführer auch unter Berücksichtigung des amtsärztlich festgestellten Überlastungssyndroms zum Tatzeitpunkt als Dienstpflichtverletzung im Sinne des § 91 BDG 1979 zu verantworten. Hinsichtlich der Strafbemessung sei davon auszugehen, dass das ungestüme Verhalten des Beschwerdeführers (Spruchpunkt 3) als die schwerste Dienstpflichtverletzung anzusehen sei, die weiteren Dienstpflichtverletzungen seien als Erschwerungsgrund zu werten. Seit dem ihm angelasteten Verhalten habe der Beschwerdeführer seinen Dienst wieder vorbildlich verrichtet, er habe vermehrte Kreditausgaben für Wohnraumbeschaffung und der Hauptzeuge Major M habe den Vorwurf des tätlichen Angriffes in der mündlichen Verhandlung relativiert. Die Verhängung einer Geldstrafe in der Höhe von eineinhalb Monatsbezügen sei erforderlich und ausreichend, um den Beschwerdeführer von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten. Dem Antrag der Verteidigung, von der Verhängung einer Disziplinarstrafe abzusehen, sei jedoch nicht zu folgen, weil "im Hinblick auf das Vorliegen von drei Dienstpflichtverletzungen ein Absehen von der Strafe - auch im Hinblick auf generalpräventive Erwägungen - nicht ohne Verletzung dienstlicher Interessen möglich wäre (vgl. § 115 BDG 1979)".

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in dem Recht "auf ein faires Verfahren, ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter, den Anspruch auf den Grundsatz, ohne Schuld keine Strafe, und der Verletzung materiellen Rechtes, verletzt". Er beantragt, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, verzichtete auf Erstattung einer Gegenschrift und beantragte, die Beschwerde unter Zuerkennung des verzeichneten Vorlageaufwandes als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beamte, der schuldhaft seine Dienstpflichten verletzt, ist zufolge § 91 BDG 1979 nach dem Abschnitt "Disziplinarrecht" zur Verantwortung zu ziehen.

§ 43 BDG 1979 regelt die allgemeinen Dienstpflichten. Nach dem Abs. 1 dieser Gesetzesstelle ist der Beamte verpflichtet, seine dienstlichen Aufgaben unter Beachtung der geltenden Rechtsordnung treu, gewissenhaft und unparteiisch mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln aus Eigenem zu besorgen. Nach dem Abs. 2 leg. cit. hat der Beamte in seinem gesamten Verhalten darauf Bedacht zu nehmen, dass das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben erhalten bleibt.

§ 44 BDG 1979 regelt die Dienstpflichten gegenüber Vorgesetzten. Nach dem Abs. 1 dieser Gesetzesstelle hat der Beamte seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Vorgesetzter ist Organwalter, der mit der Dienst- oder Fachaufsicht über den Beamten betraut ist (die Abs. 2 und 3 leg. cit. betreffen Ausnahmen von der Weisungsgebundenheit bzw. die Ablehnung der Befolgung einer Weisung).

Gemäß § 92 Abs. 1 BDG 1979 sind Disziplinarstrafen der Verweis, die Geldbuße bis zur Höhe eines halben Monatsbezuges unter Ausschluss der Kinderzulage, die Geldstrafe bis zur Höhe von fünf Bezügen unter Ausschluss der Kinderzulage, und die Entlassung.

Gemäß § 115 BDG 1979 kann im Falle eines Schuldspruches von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden, wenn dies ohne Verletzung dienstlicher Interessen möglich ist und nach den Umständen des Falles und nach der Persönlichkeit des Beamten angenommen werden kann, dass ein Schuldspruch allein genügen wird, den Beamten von weiteren Verfehlungen abzuhalten.

Der Schuldspruch nach dem Spruchpunkt 1 wird vom Beschwerdeführer nicht bekämpft.

1. Zum Schuldspruch nach Spruchpunkt 2 (Anschuldigung 2.2):

Der Beschwerdeführer macht geltend, die belangte Behörde habe zu diesem Schuldspruch keine ausreichenden Feststellungen zur objektiven und subjektiven Tatseite getroffen. Beim Normadressaten werde der Anschein erweckt, dass ein geringer Alkoholkonsum außer Dienst tolerierbar sei. Wenn er (der Beschwerdeführer) davon überzeugt sei, die Konsumation eines Bieres werde toleriert und sei vor Dienstantritt nicht strafbar, wenn dadurch die Dienstverrichtung nicht beeinträchtigt werde, fehle es an der subjektiven Tatseite. Ob ihm dieser Rechtsirrtum vorzuwerfen sei, habe die belangte Behörde nicht geprüft. Es fehle eine Begründung dafür, aus welchem Grund Alkoholkonsum vor Dienstantritt ein weisungswidriges Verhalten darstelle bzw., inwieweit in diesem Bereich eine Weisung bestehe, die sich auf außerdienstliches Verhalten beziehe.

Diesem Vorbringen ist zu erwidern, dass der Beschwerdeführer vor der Disziplinarkommission (in erster Instanz) sich im Sinne dieser Anschuldigung für schuldig bekannte und geständig verantwortete. Auch in seiner Berufung brachte er ausdrücklich vor, er habe zu den Anschuldigungspunkten 1 und 2 "ein umfassendes und reumütiges Geständnis" abgelegt. Die nunmehr im Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof aufgestellte Behauptung, der Beschwerdeführer habe über die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens geirrt, oder er sei sogar überzeugt gewesen, sein Alkoholkonsum vor dem Dienstantritt sei gar nicht verboten bzw. zu tolerieren, erscheint in tatsächlicher Hinsicht daher nicht nachvollziehbar, war der Beschwerdeführer vor Beschwerdeerhebung an den Verwaltungsgerichtshof sich doch darüber durchaus im Klaren, dass sein Alkoholkonsum vor dem Dienstantritt (im Hinblick auf den von den Disziplinarbehörden in den Sprüchen der Disziplinarerkenntnisse angeführten Erlass des Bundesministeriums für Inneres vom 4. August 1967) unrechtmäßig und pflichtwidrig sei. Dass diese Überzeugung und das in dieser Hinsicht früher gegeben gewesene Unrechtsbewusstsein des Beschwerdeführers mit fortschreitender Verfahrensdauer wieder verloren gingen, vermag das vorliegend behauptete Fehlen der subjektiven Tatseite nicht hinreichend darzutun. Der Beschwerdeführer hat in der Verhandlung vor der belangten Behörde am 24. September 1998 nach dem durch seinen Verteidiger erstatteten Vorbringen die Tatsache, dass ein erlassmäßiges Alkoholverbot bestand, nicht in Zweifel gezogen, sondern nur eingewendet, dieses Verbot sei durch abweichende Übung "de facto außer Kraft gesetzt worden". Dass die Duldung einer rechtswidrigen Praxis in anderen oder gleichen Fällen aber nicht maßgebend ist und die erlassmäßige Rechtslage nicht zu ändern vermag, hat die belangte Behörde bereits zutreffend dargelegt (vgl. hiezu auch Kucsko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht der Beamten, 2. Auflage 1996, Seite 40 f und die zu FN 154 wiedergegebene hg. Judikatur).

Eine Verletzung der Gehorsamspflicht ist nicht allein deshalb ausgeschlossen, weil dem Beschwerdeführer "außerdienstliches Verhalten zum Vorwurf gemacht wird". Weisungen (wie etwa hier ein Alkoholverbot vor Dienstantritt) können sich durchaus auch auf das Verhalten außer Dienst beziehen, wenn dadurch die Dienstpflichten konkretisiert werden und kein Eingriff in verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechte erfolgt (vgl. Kucsko-Stadlmayer, a.a.O., Seite 156, und die dort angegebene Judikatur). Dass in zeitlicher Nähe zum Dienstantritt eines zum Tragen einer Dienstwaffe befugten Exekutivbeamten ein Alkoholverbot besteht, um die Erfüllung dienstlicher Aufgaben (im Exekutivdienst) nach dem Dienstantritt dadurch zu sichern bzw. zu gewährleisten, ist nicht als ein unzulässiger Eingriff in verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechte anzusehen. Dem Beschwerdevorbringen ist in dieser Hinsicht auch kein maßgebendes Vorbringen zu entnehmen.

Es war daher nicht rechtswidrig, wenn die belangte Behörde den Beschwerdeführer der Begehung der ihm unter dem Spruchpunkt 2 vorgeworfenen Dienstpflichtverletzungen schuldig erkannte.

2. Zum Schuldspruch nach dem Spruchpunkt 3 (Anschuldigung 2.3):

Insoweit der Beschwerdeführer meint, die belangte Behörde sei auf die in seiner Berufung aufgezeigten Widersprüche und die erhobenen Einwände gegen die Beweiswürdigung nicht eingegangen, lässt er bei diesem Vorbringen unberücksichtigt, dass die belangte Behörde eine mündliche Verhandlung durchgeführt hat. Dass auch das von der belangten Behörde durchgeführte Beweisverfahren mangelhaft gewesen sei, behauptet der Beschwerdeführer nicht. Gemäß § 126 Abs. 1 BDG 1979 hatte die belangte Behörde bei der Beschlussfassung über das Disziplinarerkenntnis aber nur auf das Rücksicht zu nehmen, was in der (von ihr durchgeführten) mündlichen Verhandlung vorgekommen ist. Demnach geht der weitere Beschwerdevorwurf, Major M sei als Meldungsleger und Anzeiger befangen gewesen und habe durch seine Erhebungen die "Wahrheitsfindung durch die Disziplinarkommission und die Disziplinaroberkommission nicht nur erschwert, sondern zunichte gemacht" gleichfalls an dem aus § 126 Abs. 1 BDG 1979 abzuleitenden Grundsatz der Unmittelbarkeit vorbei. Im Übrigen ist diesem Vorbringen zu erwidern, dass gerade durch die vor der belangten Behörde abgelegte Aussage dieses Zeugen Major M zugunsten des Beschwerdeführers geklärt wurde, dass kein tätlicher Angriff auf den Vorgesetzten erfolgte. Abgesehen davon, dass alle diese behaupteten Verletzungen von Verfahrensvorschriften jedenfalls nicht der belangten Behörde vorzuwerfen wären, vermag der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde auch nicht darzutun, inwieweit durch Vermeidung der behaupteten Verfahrensmängel die belangte Behörde zu einem anderen Bescheid hätte kommen können (§ 42 Abs. 2 Z. 3 VwGG).

Die Behauptung, die belangte Behörde sei auf das Überlastungssyndrom "in keiner Weise" eingegangen, ist nicht richtig (vgl. Seite 29 der Ausfertigung des angefochtenen Bescheides). Der Beschwerdeführer referiert in seiner Beschwerde in selektiver Weise Teile der vor der Disziplinarkommission erster Instanz abgelegten Aussage des Zeugen Dr. H. Er lässt allerdings unberücksichtigt, dass dieser als Sachverständiger tätig gewesene Amtsarzt u.a. als Zeuge auch ausgesagt hat, dass der Beschwerdeführer trotz eines akuten Überlastungssyndroms die Folgen seines Verhaltens (etwa Zuschlagen) realisieren und seine Handlungen in den Griff bekommen konnte. Eine Zurechnungsunfähigkeit des Beschwerdeführers zum Zeitpunkt der Vorfälle wurde von Dr. H verneint. Der Beschwerdeführer war demnach aber für die unter Spruchpunkt 3 umschriebene Handlungsweise verantwortlich. Der in dieser Hinsicht in der Beschwerde behauptete Schuldausschließungsgrund ist - mangels in dieser Hinsicht erwiesener und festgestellter sachverhaltsmäßiger Grundlage - nicht vorgelegen.

Es war daher nicht rechtswidrig, wenn die belangte Behörde den Beschwerdeführer der Begehung der unter dem Spruchpunkt 3 umschriebenen Dienstpflichtverletzungen für schuldig erkannte.

Hinsichtlich der Strafbemessung macht der Beschwerdeführer geltend, die belangte Behörde hätte über ihn lediglich einen Schuldspruch ohne Strafe im Sinne des § 115 BDG 1979 verhängen dürfen.

Dem in dieser Hinsicht erstatteten Beschwerdevorbringen vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht zu folgen. Es trifft nicht zu, dass dabei ausschließlich auf spezialpräventive Erwägungen abzustellen sei. Vielmehr hat die belangte Behörde zutreffend dargelegt, dass die Voraussetzungen für ein Absehen von der Verhängung einer Strafe nicht vorgelegen seien, weil dies im Beschwerdefall ohne Verletzung dienstlicher Interessen nicht möglich ist.

Die Beurteilung der Verletzung dienstlicher Interessen hat alle Folgen für Funktionsfähigkeit und Ansehen der Beamten (des öffentlichen Dienstes) in Betracht zu ziehen, mit denen die Dienstpflichtverletzung verbunden war. Die belangte Behörde hatte daher - anders als dies in der Beschwerde behauptet wird - im Rahmen dieser Beurteilung auch generalpräventive Erwägungen einzubeziehen. Dass die Folgen der von ihm begangenen Dienstpflichtverletzungen solche sind, die als unbedeutend angesehen werden können, behauptet der Beschwerdeführer nicht. Auch der Verwaltungsgerichtshof kann nicht finden, dass nach dem gemäß § 115 BDG 1979 zu berücksichtigenden Umständen des Falles vom Beschwerdeführer Dienstpflichtverletzungen begangen wurden, für die gilt, eine Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes kann ausgeschlossen werden. Es war daher nicht rechtswidrig, wenn die belangte Behörde im Beschwerdefall zu dem Ergebnis gelangte, dass die Voraussetzungen des § 115 BDG 1979 nicht vorgelegen sind.

Die Beschwerde erweist sich somit insgesamt als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 6. Juni 2001