TE Vwgh Erkenntnis 2001/6/7 98/15/0025

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Meinl und die Hofräte Dr. Karger, Dr. Sulyok, Dr. Fuchs und Dr. Zorn als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Valenta, über die Beschwerde des M in M, vertreten durch Dr. Herbert Eisserer, Rechtsanwalt in 1180 Wien, Jörgerstraße 14, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 9. Jänner 1998, RV/0520- 08/09/97, betreffend Familienbeihilfe, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird, soweit er über die Familienbeihilfe für Mai 1992 bis Dezember 1994 abspricht, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von 15.000 S binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu bezahlen.

Der Beschwerdeführer, ein jugoslawischer Staatsbürger, beantragte im Juli 1995 die (rückwirkende) Gewährung von Familienbeihilfe für seine Enkelkinder Miroslav (geboren am 28. Februar 1982) und Sawa (geboren 18. Jänner 1990).

Das Finanzamt wies den Antrag mit Bescheid vom 10. Dezember 1996 als unbegründet ab. Es habe der in § 3 Abs. 2 FLAG geforderte Zeitraum eines ständigen Aufenthaltes im Inland von 60 Kalendermonaten nicht nachgewiesen werden können. Für die Zeiträume einer einen Monat übersteigenden nichtselbständigen Betätigung habe nicht nachgewiesen werden können, dass die Enkelkinder im Haushalt des Beschwerdeführers gewohnt hätten.

Die gegen diesen Bescheid erhobene Berufung wies das Finanzamt mit Berufungsvorentscheidung vom 13. Juni 1997 als unbegründet ab. Der Beschwerdeführer habe die Gewährung der Familienbeihilfe ab 1. Jänner 1990 bzw. 1. Juli 1990 beantragt. Seit 1990 sei er für die nachstehend genannten Zeiträume als Dienstnehmer in Österreich beschäftigt gewesen:

1. Jänner 1990 bis 7. April 1990

16. Juli 1990 bis 29. August 1990

3. September 1990 bis 10. September 1990

24. September 1990 bis 2. Oktober 1990

15. September 1994 bis 6. Oktober 1994

13. März 1995 bis 21. März 1995

10. Mai 1995 bis 31. Juli 1995 und 13. März 1997 bis 23. April 1997

Weiters habe der Beschwerdeführer vom 10. Mai 1990 bis 15. Juli 1990, vom 4. Dezember 1990 bis 30. Jänner 1991 und vom 7. Februar 1991 bis 21. Februar 1991 die gesetzliche Arbeitslosenunterstützung bezogen.

Der Beschwerdeführer habe vorgebracht, dass er sich seit Dezember 1990 ständig in Österreich aufgehalten habe. Aus den vorgelegten Meldebestätigungen ergebe sich aber, dass er sich vom 29. Oktober 1985 bis 18. Mai 1987 immer wieder nach Jugoslawien abgemeldet bzw. immer wieder aus Jugoslawien kommend angemeldet habe.

Für die Zeiträume von 1. Jänner 1986 bis 17. August 1987, vom 1. November 1987 bis 6. April 1988, vom 20. Jänner 1990 bis 14. Februar 1990 und vom 20. Jänner 1993 bis 26. Juni 1994 seien keine Nachweise über einen berechtigten Aufenthalt in Österreich erbracht worden. Der Beschwerdeführer habe nämlich über keine Aufenthaltsgenehmigung verfügt. Die Bestimmung des § 3 Abs. 2 FLAG betreffend seinen Aufenthalt in Österreich von 60 Kalendermonaten könne somit im gegenständlichen Fall nicht zur Anwendung kommen.

Das Enkelkind Miroslav habe, wie sich dies aus den vorgelegten Unterlagen ergebe, lediglich von 1. April 1992 bis 19. Dezember 1994 im Haushalt des Beschwerdeführers gewohnt.

Das Enkelkind Sawa habe nach den vorgelegten Meldenachweisen in der Zeit von 19. Februar 1990 bis 28. Februar 1992 im Haushalt der Kindesmutter gelebt. Ein gemeinsamer Haushalt mit dem Beschwerdeführer sei erst ab 18. Juni 1996 gegeben.

Der Antrag auf Gewährung von Familienbeihilfe für den Enkel Sawa werde für den Zeitraum 1. Jänner 1990 bis 30. Juni 1990 abgewiesen, weil die Familienbeihilfe rückwirkend nur für einen Zeitraum von fünf Jahren gewährt werden könne, für den Zeitraum Juli und August 1990 hingegen, weil Sawa im Haushalt seiner Mutter gelebt habe.

Der Antrag auf Gewährung von Familienbeihilfe für den Enkel Miroslav für Juli und August 1990 werde abgewiesen, weil der Beschwerdeführer diese Familienbeihilfe bereits bezogen habe und für dieselben Monate nicht zweifach Familienbeihilfe bezogen werden könne.

Für den Zeitraum 1. September 1990 bis 31. Dezember 1994 bestehe hinsichtlich beider Enkelkinder kein aus § 3 Abs. 1 FLAG ableitbarer Anspruch, weil die Dienstverhältnisse bzw. Zeiträume des Arbeitslosengeldbezuges den Mindestzeitraum von einem Kalendermonat nicht überstiegen hätten. Zudem hätten die Enkelkinder nicht im Haushalt des Beschwerdeführers gewohnt.

Für den Zeitraum 1. Jänner 1995 bis 30. April 1995 bestehe kein Anspruch auf Familienbeihilfe, weil der Beschwerdeführer in diesem Zeitraum keinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich gehabt habe.

Für den Zeitraum 1. Mai 1995 bis 31. Juli 1995 sei die Mindestbeschäftigungszeit von einem Kalendermonat erfüllt, der Beschwerdeführer habe aber für die Zeit vor dem 11. Juli 1995 keinen inländischen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt und keinen gemeinsamen Haushalt mit seinen Enkelkindern nachweisen können.

Für die Zeit vom 1. August 1995 bis 31. Mai 1996 fehle es an der Mindestbeschäftigungszeit und ebenso am gemeinsamen Haushalt mit den Enkelkindern.

Für die Zeit ab dem 1. Juni 1996 bestehe kein Anspruch auf Familienbeihilfe, weil der Beschwerdeführer die Mindestbeschäftigungszeit nicht erfüllt habe. Zudem habe Miroslav nicht im Haushalt des Beschwerdeführers gewohnt, und habe Sawa, der im Haushalt des Beschwerdeführers gewohnt habe, über keine Aufenthaltsbewilligung verfügt.

Der Beschwerdeführer stellte den Antrag auf Entscheidung über die Berufung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Berufung als unbegründet abgewiesen, wobei zur Begründung auf die Begründung der Berufungsvorentscheidung verwiesen, diese somit übernommen wurde. Zudem wird im angefochtenen Bescheid angeführt, dass die Familienbeihilfe für die beiden Enkelkinder ab Mai 1997 zuerkannt worden sei.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde erwogen:

Gemäß § 2 Abs. 1 FLAG haben Anspruch auf Familienbeihilfe u. a. Personen, die im Bundesgebiet einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben für minderjährige Kinder (lit. a).

Gemäß § 2 Abs. 2 FLAG hat Anspruch auf Familienbeihilfe für ein im Abs. 1 genanntes Kind hat die Person, zu deren Haushalt das Kind gehört. Eine Person, zu deren Haushalt das Kind nicht gehört, die jedoch die Unterhaltskosten für das Kind überwiegend trägt, hat dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn keine andere Person nach dem ersten Satz anspruchsberechtigt ist.

§ 3 Abs. 1 FLAG lautet:

"Personen, die nicht österreichische Staatsbürger sind, haben nur dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn sie im Bundesgebiet bei einem Dienstgeber beschäftigt sind und aus dieser Beschäftigung Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit oder zufolge einer solchen Beschäftigung Bezüge aus der gesetzlichen Krankenversicherung im Bundesgebiet beziehen; kein Anspruch besteht jedoch, wenn die Beschäftigung nicht länger als drei Monate dauert. Kein Anspruch besteht außerdem, wenn die Beschäftigung gegen bestehende Vorschriften über die Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer verstößt."

Dem Grundgedanken des § 3 Abs. 1 FLAG folgend, der Vorschrift jedoch teilweise derogierend und jugoslawische Staatsbürger begünstigend sah Z 13 lit. b des Schlussprotokolls zum Abkommen zwischen der Republik Österreich und der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien über soziale Sicherheit, BGBl. 1966/289, idF des Zusatzabkommens BGBl. 81/1980, vor, dass Anspruch auf die Familienbeihilfe nach den österreichischen Rechtsvorschriften (nur) besteht, wenn die Beschäftigung in Österreich mindestens einen Kalendermonat dauert.

§ 3 Abs. 2 FLAG lautet:

"Abs. 1 gilt nicht für Personen, die sich seit mindestens sechzig Kalendermonaten ständig im Bundesgebiet aufhalten, sowie für Staatenlose und für Flüchtlinge im Sinne des Art. 1 des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951, BGBl. Nr. 55/1955, und des Protokolls über die Rechtsstellung der Flüchtlinge, BGBl. Nr. 78/1974."

In der Beschwerde wird im Wesentlichen vorgebracht, der Beschwerdeführer habe hinsichtlich der Beschäftigungszeiten darauf hingewiesen, dass er auch als Geschäftsführer einer GmbH in selbständiger Weise berufstätig gewesen sei; auch eine solche Tätigkeit vermittle den Anspruch auf Familienbeihilfe. Die Annahme des Finanzamtes, wonach der Beschwerdeführer keinen ständigen Aufenthalt für einen Zeitraum von 60 Monaten in Österreich gehabt habe, sei durch die vorgelegten Meldebestätigungen widerlegt. Aus den Meldebestätigungen ergebe sich auch ein gemeinsamer Haushalt des Beschwerdeführers und seiner Enkelkinder; tatsächlich sei der gemeinsamer Haushalt immer gegeben gewesen, wenn er auch nicht für alle Zeiträume durch Meldezettel abgedeckt sei. Der gemeinsame Haushalt sei auch noch zu Lebzeiten der Mutter des Enkelkindes Sawa gegeben gewesen. Der Beschwerdeführer habe zu jedem Zeitpunkt die Voraussetzungen für die Gewährung einer Aufenthaltsbewilligung erfüllt. Dass ihm diese erst nach vielen Mühen und zwischenzeitiger Abweisung gewährt worden sei, ändere nichts daran, dass er sich auch zu den früheren Zeitpunkten berechtigt in Österreich aufgehalten habe.

Dem Beschwerdevorbringen, dass auch Zeiträume der selbständigen Berufsausübung den Familienbeihilfenanspruch zu begründen vermögen, ist der Wortlaut des § 3 Abs. 1 FLAG entgegenzuhalten. Diese Bestimmung stellt ausdrücklich darauf ab, dass Personen, die nicht österreichische Staatsbürger sind, im Bundesgebiet bei einem Dienstgeber beschäftigt sind und aus dieser Beschäftigung Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit beziehen. In gleicher Weise stellte Art. 29 Abs. 1 des Abkommens zwischen der Republik Österreich und der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien über soziale Sicherheit und somit auch die Z 13 des hiezu ergangene Schlussprotokoll auf "Dienstnehmer" und nicht auf selbständig Berufstätige ab.

Nach Abs. 2 des § 3 Abs. 2 FLAG ist die Erfüllung der Voraussetzung des Abs. 1 (Dienstnehmereigenschaft) für Personen nicht erforderlich, die sich seit mindestens sechzig Kalendermonaten ständig im Bundesgebiet aufhalten.

Das in § 3 Abs. 2 FLAG geforderte ständige Aufhalten im Bundesgebiet entspricht dem ständigen Aufenthalt iSd § 26 Abs. 2 BAO (vgl. das hg. Erkenntnis vom 13. Oktober 1982, 82/13/0135). Der gewöhnliche Aufenthalt iSd § 26 Abs. 2 BAO verlangt die körperliche Anwesenheit. Abwesenheiten, die nach den Umständen des Falles nur als vorübergehend anzusehen sind, unterbrechen idR nicht den Zustand des Verweilens und damit nicht den gewöhnlichen Aufenthalt (vgl. Stoll, BAO-Kommentar, 337).

Die melderechtlichen Verhältnisse stellen nur ein Indiz für die Begründung bzw. Beendigung des gewöhnlichen Aufenthaltes dar (vgl. nochmals Stoll, aaO). Die belangte Behörde konnte aber im gegenständlichen Fall unter Berücksichtigung des Gesamtbildes der Verhältnisse aus den Meldedaten ableiten, dass sich der Beschwerdeführer von Mai 1987 bis Dezember 1994 in Österreich aufgehalten hat. Die belangte Behörde hat jedoch diesen Aufenthalt in Österreich deshalb nicht als ununterbrochenen Aufenthalt iSd § 3 Abs. 2 FLAG angesehen, weil für einzelne Zeitabschnitte (etwa 20. Jänner 1990 bis 14. Februar 1990 und 20. Jänner 1993 bis 26. Juni 1994) keine Aufenthaltsgenehmigung vorgelegen sei. Damit hat die belangte Behörde aber die Rechtslage verkannt, weil § 3 Abs. 2 auf die tatsächlichen Verhältnisse, nicht hingegen darauf abstellt, ob ein "berechtigter Aufenthalt" gegeben ist.

Für die Zeit von Mai 1992 bis Dezember 1994 ergibt sich somit aus den Sachverhaltsfeststellungen der belangten Behörde, dass der Beschwerdeführer einen Wohnsitz in Österreich hatte und die Voraussetzung des § 3 Abs. 2 FLAG des ständigen Aufenthaltes von zumindest 60 Monaten erfüllt war.

Wenn die belangte Behörde den Anspruch auf Familienbeihilfe hinsichtlich dieses Zeitraumes auch deshalb als nicht gegeben erachtet hat, weil Miroslav und Sawa nicht dem Haushalt des Beschwerdeführers angehört hätten, geht sie von einer Sachverhaltsannahme aus, die der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nicht standhält.

Zunächst sei darauf verwiesen, dass in der Begründung der Berufungsvorentscheidung, welche die belangte Behörde übernommen hat, auch angeführt wird, das Enkelkind Miroslav "lebte laut den von Ihnen vorgelegten Unterlagen lediglich im Zeitraum 1. April 1992 bis 19. Dezember 1994 mit (dem Beschwerdeführer) im gemeinsamen Haushalt". Dennoch geht die belangte Behörde in der Folge ohne näher Begründung davon aus, dass kein gemeinsamer Haushalt bestanden habe. Offenkundig stützt die belangte Behörde ihre Sachverhaltsannahme auf die polizeiliche Meldung, wonach Miroslav an der Adresse Wien, M-Straße 205/3/9, Sawa an der Adresse Wien, M-Straße 205/9, der Beschwerdeführer hingegen an der Adresse Wien, M-Straße 205/3/8, gemeldet gewesen seien. Den Unterschied in den Adressen hatte das Finanzamt aber dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 5. August 1996 vorgehalten und von diesem die Antwort erhalten, dass damals zwei Wohnungen gehalten worden seien, die einen gemeinsamen Haushalt gebildet hätten. Mit diesem Vorbringen hat sich die belangte Behörde in der Folge in keiner Weise auseinandergesetzt. Dazu kommt, dass die Mutter (sie war die Tochter des Beschwerdeführers) des im fraglichen Zeitraum zwei bis vier Jahre alten Kindes Sawa im Februar 1992 verstorben ist. Der Vater des Kindes Sawa saß in der Justizanstalt S ein. Im Hinblick darauf hat das Bezirksgericht Fünfhaus mit Beschluss vom 15. Mai 1992 die Obsorge für das Kind dem Beschwerdeführer und seiner geschiedenen Gattin zugewiesen. Im Beschluss des Bezirksgerichtes wird ausgeführt, das Kind lebe bei den "großmütterlichen Großeltern und wird davon ausgegangen, dass es ausreichend betreut und versorgt wird." (Nach einer im Verwaltungsakt, OZ 30, einliegenden "Verzichtserklärung" ersuchte Milja G, dass die Familienbeihilfe für Sawa und Miroslav nicht ihr, sondern dem Beschwerdeführer ausbezahlt werde). Im Übrigen ergeben sich auch aus dem Pflegschaftsakt des Bezirksgerichts (Kopien in OZ 176 des Verwaltungsaktes) die Adressen Wien, M-Straße 205/3/8 und Wien, M-Straße 205/3/9. Bei diesem Ermittlungsstand kann nicht davon ausgegangen werden, dass die belangte Behörde in nachvollziehbarer und schlüssiger Weise dargetan hat, dass die Enkelkinder nicht dem Haushalt des Beschwerdeführer angehört hätten.

Auf das Beschwerdevorbringen betreffend die Haushaltszugehörigkeit des Kindes Sawa für den Zeitraum bis zum Ableben seiner Mutter im Februar 1992 braucht nicht eingegangen zu werden. Die Beschwerde vermag nämlich nicht aufzuzeigen, dass die belangte Behörde hinsichtlich des Zeitraumes vor Mai 1992 zu Unrecht vom Fehlen der durch § 3 FLAG geforderten Voraussetzungen (Dienstverhältnis bzw. ständiger Aufenthalt von entsprechender Dauer) ausgegangen wäre.

Auch hinsichtlich des vom angefochtenen Bescheid umfassten Zeitraumes nach dem Dezember 1994 zeigt die Beschwerde keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Sie kann insbesondere nicht dartun, dass die belangte Behörde für die Sachverhaltsfeststellung der belangten Behörde, der Beschwerdeführer habe in den ersten Monaten des Jahres 1995 keinen Wohnsitz und keinen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich gehabt, unter Verletzung von Verfahrensvorschriften getroffen hätte.

Wie sich aus den vorstehenden Ergänzungen ergibt, war der angefochtene Bescheid, soweit er über Familienbeihilfe von Mai 1992 bis Dezember 1994 abspricht, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben. Im Übrigen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 7. Juni 2001