Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft B vom 19.5.1989, Ge-XX, wurde dem Berufungswerber die gewerberechtliche Genehmigung für die Erweiterung der bestehenden Werkstätte und Einbau einer Pulverbeschichtungsanlage nach Maßgabe der bei der Augenscheinsverhandlung vorgelegten Projektsunterlagen bzw. der im Befund festgelegten Beschreibung erteilt. "Die auf den Seiten 4 und 5 der Verhandlungsschrift vom 4.4.1989, Zl. Ge-XX, enthaltenen Punkte 1 bis 10 des Gutachtens des Amtssachverständigen werden als Auflagen und Fristen festgelegt. Sie sind Bestandteil dieses Spruches."
Punkt 10 des gewerbetechnischen Gutachtens lautet: "10.) Die Fertigstellung der Betriebsanlage ist der Bezirkshauptmannschaft B als Gewerbebehörde anzuzeigen und gleichzeitig ist um die Erteilung der Betriebsbewilligung anzusuchen. Ein Probebetrieb in der Dauer eines Jahres wird für zulässig erklärt."
Der Ausspruch betreffend eines Probebetriebes ist nicht in Form einer Auflage zu treffen. Es erweist sich daher die gegenständliche Auflage als rechtswidrig. Im übrigen ist sie auch hinsichtlich des Beginnes und Endes des Probebetriebes nicht ausreichend (eindeutig) bestimmt. Bemerkenswert ist jedoch, daß der zitierte Auflagenpunkt 10 nicht gemäß § 78 Abs.2 GewO anordnet, "daß die Betriebsanlage oder Teile dieser Anlage erst aufgrund einer Betriebsbewilligung in Betrieb genommen werden dürfen", sondern lediglich anordnet, daß die Fertigstellung anzuzeigen und um die Erteilung einer Betriebsbewilligung anzusuchen ist.
Selbst wenn man die unter Punkt 10 zitierte Auflage als einen in einem Genehmigungsbescheid ergangenen behördlichen Auftrag umdeutet und diese Umdeutung für zulässig erachtet, hat aber der Berufungswerber den Tatbestand der Nichterfüllung eines Auftrages gemäß § 367 Z26 GewO nicht erfüllt, weil er ja diesem "Auftrag", die Fertigstellung der Betriebsanlage anzuzeigen und um die Erteilung der Betriebsbewilligung anzusuchen, tatsächlich und unbestritten nachgekommen ist. Diesbezüglich ist der Berufungswerber mit seinen Berufungsausführungen im Recht. Daß der Berufungswerber aber entgegen der Anordnung, daß die Betriebsanlage erst aufgrund einer Betriebsbewilligung in Betrieb genommen werden darf, die Betriebsanlage in Betrieb genommen bzw. weiterbetrieben hat, wurde aber dem Berufungswerber im angefochtenen Straferkenntnis nicht zum Vorwurf gemacht. Im übrigen würde ein solcher Vorwurf auch keine Deckung in dem unter Punkt 10 ergangenen Auflagenpunkt (Auftrag) des Genehmigungsbescheides finden. Daran ändert auch nichts die noch innerhalb der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist ergangene Aufforderung zur Rechtfertigung vom 4.2.1993 (als erster Verfolgungshandlung), weil der darin erhobene Vorwurf, nicht dem Punkt 10 des Gutachtens der Verhandlungsschrift entsprochen zu haben, wonach "die Betriebsanlage erst aufgrund einer Betriebsbewilligung in Betrieb genommen werden darf", nicht den Tatsachen entspricht, insbesondere weil der Punkt 10 des Genehmigungsbescheides - wie schon oben ausgeführt - einen anderen Wortlaut enthält.
Es ist nämlich nicht zulässig, im Wege eines Verwaltungsstrafverfahrens eine rechtswidrig ergangene Auflage eines (rechtskräftigen) Genehmigungsbescheides abzuändern bzw. zu korrigieren und die Nichteinhaltung dem Berufungswerber zum Vorwurf zu machen.
Es brauchen daher die weiteren Berufungsausführungen hinsichtlich der näheren Konkretisierung des Genehmigungsbescheides bzw. der darin enthaltenen Auflagen nicht mehr näher erörtert zu werden. An dieser Stelle sei jedoch angemerkt, daß nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH ein konkreter ziffernmäßiger Verweis auf Punkte eines Gutachtens in der Verhandlungsschrift im Spruch des Genehmigungsbescheides im Sinn des § 44a VStG genügt. Ebensowenig ist der Verweis des Berufungswerbers auf § 379 Abs.1 GewO zielführend, weil diese Bestimmung eine Übergangsbestimmung zur GewO 1973 darstellt, und sich diese Bestimmung auf Tatbestände vor Inkrafttreten der GewO 1973, also vor 1.8.1974, bezieht. Hiezu wird auch auf § 379 Abs.1 der Wiederverlautbarung der GewO 1973, BGBl. Nr. 194/1994, verwiesen.
Wenn hingegen der Berufungswerber einwendet, daß zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses im Grunde der GewO-Novelle 1992 ein Probebetrieb bzw. eine Betriebsbewilligung nicht mehr vorgesehen sind, so wird auf die zu dieser Rechtsproblematik ergangene Judikatur des VwGH (Erk. vom 28.6.1994, 94/04/0023) sowie auch die diesbezügliche Literatur (Aichlreiter, Betriebsbewilligungspflicht und GewO-Novelle 1992, in WBL, Heft 4, April 1995, Seite 133 ff) hingewiesen. Danach wäre im gegenständlichen Fall auch weiterhin die Einholung einer Betriebsbewilligung erforderlich.
Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, daß ein Bescheid, der hinsichtlich der einen Teil des Straftatbestandes bildenden Auflagen des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides keine wörtliche Anführung enthält, durch die schon aus dem Spruch die Zuordnung des Tatverhaltens zu der Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, hinsichtlich aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird, nicht dem Sprucherfordernis des § 44a Z1 VStG entspricht. Der bloße Hinweis auf ziffernmäßig bezeichnete Auflagen des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides ist nicht als ausreichend anzusehen (VwGH 19.6.1990, 89/04/0249 uam). Schon dieser Umstand, weil eine wörtliche Anführung der Auflage 10 dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses fehlt und weil der tatsächliche Wortlaut der Auflage 10 dem Berufungswerber nie vorgeworfen wurde, hätte zu der Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses gemäß § 45 Abs.1 Z3 VStG führen müssen.
Weiters wird die belangte Behörde darauf hingewiesen, daß nach § 367 Z26 GewO die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist (§ 44a Z2 VStG), aus der Strafbestimmung des § 367 Z26 GewO iVm der konkret bezeichneten Untergliederung jenes Bescheides, in dem die betreffende Auflage vorgeschrieben wurde, besteht (vgl. Kobzina/Hrdlicka, Gewerbeordnung 1994, Seite 597 mwN).
