Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960, in der Fassung der 18. StVO-Novelle, begeht eine Verwaltungsübertretung, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.
Wann nun eine Verweigerung des Alkotests vorliegt, ist in diversen Publikationen, insbesondere auch in Erlässen klargestellt. So liegt eine Testverweigerung vor, wenn sich der Lenker weigert, in den Alkomat zu blasen. Diese Weigerung wird im Regelfall vom Lenker verbal vorgetragen werden. Dabei ist es unerheblich, welche Worte der Proband verwendet. Eine Testverweigerung liegt auch dann vor, wenn der zweite Blasversuch verweigert wird. Die Testverweigerung kann aber auch konkludent erfolgen; darunter ist ein Verhalten zu verstehen, aus der die Absicht des Probanden erkennbar ist, das Gerät unzureichend zu beatmen. Eine derartige Weigerung wird in der Regel dann vorliegen, wenn vier Beatmungsversuche erfolglos geblieben sind, wobei andere Gründe für die unzureichende Beatmung, wie Krankheit oder sonstiges Unvermögen, die naturgemäß einer Weigerung nicht gleichzusetzen sind, jedenfalls Berücksichtigung finden müssen. In jedem Fall sind die konkreten Umstände, aus denen die Weigerung, sich der Untersuchung der Atemluft zu unterziehen, zutage tritt (etwa der Wortlaut der ausdrücklichen Weigerung oder das auf eine bewußte Weigerung hinweisende Verhalten) in der Verwaltungsstrafanzeige klar zum Ausdruck zu bringen, damit die Behörde eine rechtliche Würdigung vornehmen kann. Die Verwaltungsstrafanzeige läßt derartiges jedoch vermissen. Um es zusammenzufassen: Eine konkludente Verweigerung des Alkotests (dies hat die Erstbehörde offenbar angenommen) wird im Regelfall dann als vorliegend anzusehen sein, wenn ein viermaliger Blasversuch ohne gültiges Ergebnis bei zwei Meßvorgängen bleibt, allerdings auch nur, wenn dem mangelnde Kooperationsbereitschaft des Probanden zugrundeliegt.
Werden von den berufenen Organen wenige Blasversuche zugelassen, muß - damit eine Verweigerung vorliegt, die mangelnde Kooperationsbereitschaft ohne jeden Zweifel und offensichtlich sein sowie exakt beschrieben werden. Eine derartige Verhaltensweise kommt allerdings dann schon einer ausdrücklichen Weigerung nahe. Im gegenständlichen Fall ist weder eine mangelnde Kooperationsbereitschaft erweisbar, noch wurden vier Blasversuche durchgeführt, die als mögliches Indiz für eine konkludente Verweigerung gelten könnten.
Die - angeblich auf einer Dienstanweisung beruhende - Vorgangsweise des Gendarmeriebeamten P, nach zwei ungültigen Versuchen in jedem Fall Alkotestverweigerung anzunehmen, ist ebenso wie die Entscheidung der Erstbehörde rechtswidrig und würde im Ergebnis bedeuten, daß die sonst bei den Erstbehörden Oberösterreichs auf Grund der eindeutigen Erlässe praktizierte Vorgangsweise, nämlich eine Alkotestverweigerung erst nach vier Fehlversuchen bei mangelnder Kooperationsbereitschaft als vorliegend anzusehen, überflüssig wäre. Eine derartige restriktive Betrachtungsweise würde zu einer vom Gesetzgeber sicherlich nicht beabsichtigten und in vielen Fällen auch unbilligen Strafpraxis führen, wofür weder aus dem Gesetzestext, noch aus den Materialien oder aus den begleitenden Erlässen ein Ansatzpunkt erkennbar ist. Da das Verhalten des Berufungswerbers sohin - zumindest im Zweifel - nicht als Weigerung anzusehen ist, somit die angelastete Verwaltungsübertretung nicht erwiesen werden konnte, war im Sinne des § 45 Abs.1 Z1 VStG spruchgemäß zu entscheiden.
