Gemäß § 13 Abs.1 Z4 O.ö. Spielapparategesetz begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern keine gerichtlich strafbare Handlung vorliegt, nach § 13 Abs.2 leg.cit. mit einer Geldstrafe von S 10.000,-- bis S 100.000,-- zu bestrafen, wer bewilligungspflichtige Spielapparate ohne Spielapparatebewilligung aufstellt und betreibt (§ 5 Abs.1).
Nach § 5 Abs.1 O.ö. Spielapparategesetz ist das Aufstellen und der Betrieb von Spielapparaten, sofern nicht ohnehin ein Verbot (vgl § 3 leg.cit.) besteht, nur mit Bewilligung durch die Behörde (vgl § 11 leg.cit.) zulässig (Spielapparatebewilligung).
Nach § 2 Abs.1 Satz 1 O.ö. Spielapparategesetz sind Spielapparate iSd Landesgesetzes Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind und gegen Entgelt betrieben werden.
Gemäß § 1 Abs.3 O.ö. Spielapparategesetz idF der 1. O.ö. Spielapparategesetznovelle 1993 sind vom Anwendungsbereich dieses Landesgesetzes Geschicklichkeitsspielapparate (§ 2 Abs.3), die nicht zur Sichtbarmachung des Spielgeschehens mit Bildschirm-, Display- oder Projektionseinrichtungen oder ähnlichen technischen Darstellungsmitteln ausgerüstet sind, wie zB Wurfpfeilspielapparate, Flipperapparate, Tischfußballapparate, Billardtische, Kegel- und Bowlingbahnen, Kinderreitapparate, Air-Hockey-, Shuffle-Ball-Spielapparate u.dgl ausgenommen. Nach dem Wortlaut des § 13 Abs.1 Z4 O.ö. Spielapparategesetz müssen die bewilligungspflichtigen Spielapparate aufgestellt und betrieben werden. Insofern besteht ein deutlicher Unterschied zur Verwaltungsübertretung nach § 13 Abs 1 Z 1 O.ö. Spielapparategesetz. Diese Bestimmung verbietet ausdrücklich in alternativer Form das Aufstellen oder den Betrieb eines gemäß § 3 Abs 1 leg. cit. verbotenen Spielapparates. Gleiches gilt sinngemäß für die Verwaltungsübertretung nach dem § 13 Abs 1 Z 2 O.ö. Spielapparategesetz. Der Sinn dieser unterschiedlichen landesgesetzlichen Regelungen liegt wohl darin, daß verbotene Spielapparate aus dem Verkehr gezogen werden sollen, während bei den sonstigen, bloß bewilligungspflichtigen Spielapparaten, eine derart weitgehende Vorverlagerung der Strafbarkeit nicht notwendig erscheint und nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenates auch sachlich nicht zu rechtfertigen wäre.
Der Begriff des Betriebs bzw Betreibens ist sinngemäß entsprechend dem Glücksspielgesetz (BGBl. Nr. 620/1989 idF BGBl. Nr. 344/1991) auszulegen. Danach bedeutet Betreiben, einem bestimmten oder unbestimmten Kreis von Interessenten Gelegenheit zum Glücksspiel zu geben (vgl Erl zur RV GSpG, 1.067 BlgNR 17.GP, 21). Der Betrieb eines Spielapparates liegt demnach schon dann vor, wenn eine "betriebsbereite" (im Sinne von für Interessenten betätigungsbereite) Aufstellung an einem Ort erfolgt ist, an dem nach den Umständen des Einzelfalles die Gelegenheit zur Betätigung des Spielapparates besteht. Es ist jedenfalls nicht erforderlich, daß der Spielapparat von einem Interessenten tatsächlich betätigt werden muß.
Daß die Geschäftsführerin des Cafe M. beim Betrieb des Spielapparates eigenverantwortlich mitwirkt, indem sie den Strom einschaltet und auch andere Manipulationen vorzunehmen hat, ändert nichts am Betreiben der Spielapparate durch die "B & G" -Automaten Vertriebs- und Verleihgesellschaft m.b.H., deren verantwortlicher Geschäftsführer der Bw ist. Insofern wird man nach der Interessenlage und den tatsächlichen Verhältnissen häufig von einem gemeinschaftlichen Betreiben im Sinne einer Mittäterschaft ausgehen können. Der am Gewinn beteiligte Hauseigentümer ist zumindest als Gehilfe nach § 7 VStG anzusehen, wenn er es als Vermieter gegen zusätzliches Entgelt gestattet, daß die vermieteten Räumlichkeiten zur Aufstellung und zum Betrieb eines bewilligungspflichtigen Spielapparates benützt werden.
Die belangte Strafbehörde hat diese Rechtslage nicht richtig erfaßt und mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 29. September 1993 ausdrücklich nur das für sich allein nicht strafbare Aufstellen des Spielapparates angelastet und dabei übersehen, auch den Betrieb in einem bestimmten Zeitraum längstens bis zur Entfernung der Spielapparate vorzuwerfen. Das Straferkenntnis vom 5. September 1994 enthält einen gleichermaßen unzureichenden Spruch. Aufgrund dieser Umstände ist davon auszugehen, daß die Strafbehörde keine ausreichende Verfolgungshandlung innerhalb der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist nach § 31 Abs.1 und 2 VStG vorgenommen hat. Das angelastete Aufstellen erfüllt noch nicht den Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung. Im Hinblick auf die fruchtlos verstrichene Verfolgungsverjährungsfrist war daher mit Einstellung der Strafverfahren vorzugehen. Auf die vom erkennenden Verwaltungssenat ohnehin nicht geteilte Behauptung des Bw, wonach ihn die einschlägigen Bestimmungen des O.ö. Spielapparategesetzes in seinen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten verletzten (vgl das h Erkenntnis vom 28.07.1993, VwSen-230225/2/Wei/Shn), war nicht mehr einzugehen.
