TE Vwgh Erkenntnis 2001/6/25 2000/07/0290

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Bumberger, Dr. Beck, Dr. Hinterwirth und Dr. Enzenhofer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Paal, über die Beschwerde der K GmbH in S, vertreten durch Dr. Thomas Gratzl, Rechtsanwalt in Wels, Pfarrgasse 15a, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 8. November 2000, Zl. WA 1-W-39.707/9-00, betreffend einen wasserpolizeilichen Auftrag, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird hinsichtlich der Anordnung, dass der Spülschütz funktionstüchtig wiederherzustellen ist, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die beschwerdeführende Partei ist Inhaberin eines Wasserbenutzungsrechtes zum Betrieb einer Wasserkraftanlage in der Gemeinde S. Dieses Wasserbenutzungsrecht ist im Wasserbuch des Verwaltungsbezirkes L unter Postzahl 207, die dazugehörige Wehranlage unter Postzahl 177, eingetragen.

Auf Grund von Hochwasserereignissen im Juli 1997 haben Bewohner der Gemeinde S Beschwerde darüber geführt, dass die Wehranlage beim Hochwasser nicht entsprechend bedient und in weiterer Folge durch die Wassermassen die Wehranlage weggeschwemmt worden sei.

Die Bezirkshauptmannschaft L (BH) führte am 3. September 1997 eine mündliche Verhandlung mit Ortsaugenschein zwecks Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch.

In der Verhandlungsschrift heißt es, bei der Wehranlage handle es sich augenscheinlich um ein Steinkistenwehr in gebrochener Form, welches eine Länge von rund 50 m aufweise. Beim Ortsaugenschein habe festgestellt werden können, dass die Schusstafeln wieder neu errichtet worden seien. Gleichzeitig sei auch die Herstellung eines festen Aufsatzwehres aus zwei Holzbohlen mit einer Gesamthöhe von rund 40 cm getätigt worden. Zur Aussteifung seien quer zur Wehrachse hölzerne Streben errichtet worden. Damit sei es nunmehr nicht möglich, dass sich diese Aufsatzbretter im Hochwasserfall umlegen könnten. Aus der Niederschrift über eine Verhandlung vom 4. November 1991 sei zu entnehmen, dass schon damals dieser feste Wehraufsatz von den Siedlern bemängelt worden sei. Im Gutachten des damaligen wasserbautechnischen Amtssachverständigen sei u.a. die Vorlage eines Verhaimungsprotokolles gefordert worden, da das alte Staumaß nicht mehr vorhanden sei und das Staumaß im Sinne der Staumaßverordnung zu rekonstruieren wäre. Als Frist für die Vorlage sei den Wasserberechtigten damals eine Frist bis zum 30. März 1992 eingeräumt worden. Dieses Verhaimungsprotokoll sei bis zum heutigen Tag nicht vorgelegt worden.

Der wasserbautechnische Amtssachverständige äußerte bei der Verhandlung vom 3. September 1997 u.a., ob die Staubretter und damit die Wehroberkante zu Recht bestünden, könne erst nach Vorlage eines Verhaimungsprotokolls ausgesagt werden. In diesem Verhaimungsprotokoll sei ein Vergleich zwischen bewilligten und vorhandenen Koten anzustellen.

Im Zuge einer (weiteren) wasserrechtlichen Verhandlung zur Überprüfung der Hochwasserschäden im Bereich der G am 10. November 1997 hielt der wasserbautechnische Amtssachverständige bezüglich der Wehranlage der beschwerdeführenden Partei fest, im Zuge des Lokalaugenscheines sei festgestellt worden, dass die Wehr im Bereich der unteren Schusstafeln schon sehr desolat sei. Es erhebe sich die Frage, inwiefern bei dem jetzigen Zustand die Standsicherheit noch gegeben sei bzw. sei eine Sanierung der Wehr erforderlich. Ein entsprechendes Sanierungsprogramm bzw. eine Darlegung von Sanierungsschritten sei daher notwendig.

Die BH forderte die beschwerdeführende Partei auf, bis spätestens 31. Jänner 1998 ein Sanierungsprogramm vorzulegen. Da die beschwerdeführende Partei dem aber nicht nachkam, führte die BH am 13. Mai 1998 eine weitere Verhandlung durch. Bei dieser stellte der wasserbautechnische Amtssachverständige fest, dass die feste Wehr aus zwei Stockwerken von Schusstafeln bestehe, wobei das vorgelagerte erste Stockwerk praktisch nicht vorhanden sei. Die einzeln stehenden Piloten seien in sehr morbidem Zustand und auch der Steinkasten zwischen der Pilotage sei nur mehr vereinzelt vorhanden.

Der Amtssachverständige erklärte dann, aus wasserbautechnischer Sicht seien zur Instandhaltung der Anlage bestimmte näher bezeichnete Maßnahmen zu treffen.

Hinsichtlich der Verhaimung stellte der Amtssachverständige fest, dass im Wasserbuch der BH unter der Postzahl 177 eine Beschreibung des Haimzeichens vorhanden sei. Demgemäß habe sich das Haimzeichen an einem Mühlengebäude befunden. Dieses Mühlengebäude bestehe nicht mehr. Da angenommen werden könne, dass am Einlaufpolster des Werkskanals keine Abänderungen eingetreten seien, könne auf Grund der Abstichmaße die Haimebene rekonstruiert werden. Die Sohle des Einlasses zum Werksgraben liege demgemäß 1,705 m unterhalb der Haimebene, die Wehroberkante links und Mitte 0,970 m unter der Haimebene, die rechte Wehroberkante 1,0 m unter der Haimebene. Zur Beurteilung, inwieweit die Wehrkrone der rechtlichen Höhenlage folge, sei eine Verhaimung - ein Nivellement - durchzuführen. Für die Beurteilung seien die Abstichmaße aus dem Wasserbuch heranzuziehen.

Mit Schreiben vom 8. Juli 1998 legte die beschwerdeführende Partei der BH Planunterlagen des Vermessungsbüros Dipl.-Ing. M vor und erklärte, die Stauhöhe entspreche dem erteilten Konsens.

Die BH holte ein Gutachten eines Amtssachverständigen für Wasserbautechnik zu der Frage ein, ob die Vermessungen einen Schluss auf die wasserrechtlich bewilligte Stauhöhe zuließen und ob die derzeitige Stauhöhe mit dem wasserrechtlichen Konsens übereinstimme.

Der Amtssachverständige erklärte in seinem Gutachten vom 20. Oktober 1998, die vom Zivilingenieurbüro Dipl.-Ing. M durchgeführte Vermessung und der Lageplan seien nicht erforderlich gewesen. Aus der Verhandlungsschrift vom 13. Mai 1998 sei ersichtlich, dass eine Beurteilung der Höhen der Wehrkronen erforderlich sei. Wie dies bei fehlenden Haimzeichen möglich sei, sei in der Verhandlungsschrift beschrieben. Es sei daher seitens des Amtssachverständigen mit dem Zivilingenieurbüro Kontakt aufgenommen und die Problemstellung besprochen worden. Nunmehr sei eine Ergänzung der Aufnahme vom 16. Oktober 1998 vorgelegt worden. Die Wehrkrone sei auf Höhen ü.A. eingemessen worden. Eine ergänzende Berechnung und der Vergleich der Maße zwischen "Sohle des Einlasses zum Werksgraben und Wehrkrone" fehle. Diese Berechnung werde nunmehr durch den Amtssachverständigen veranschaulicht:

"Wasserbuch der BH L PZl. 177:

-

Haimzeichen fehlt

links
- 1,000

Wehrkrone
- 0,970

rechts
- 0,970

Differenz

0,705 m

0,735 m

0,735 m

- 1,705

Sohle des Einlaufes zum Werksgraben

Vermessung Dipl.Ing. M:

links

Wehrkrone

rechts

355,37 m

355,38 m

355,35 m ü.A.

Differenz

1.00 m

1,01 m

0,98 m

354,37 m ü.A.

Sohle des Einlaufes zum Werksgraben

Es kann durchaus angenommen werden, dass die Sohle zum Einlass über die Jahre höhenmäßig gleich geblieben ist. Eine Absenkung der Sohle zum Werkskanal erscheint nicht sinnvoll und ist auch eher auszuschließen. Die Erhöhung der Wehr zur Gewinnung von Stauhöhe ist durchaus denkbar.

Es zeigt sich, dass die Werte, errechnet aus dem Wasserbuch, mit den nun eingemessenen Höhen um ca. 30 cm differieren.

Bei der nunmehrigen Sanierung der Wehranlage ist daher darauf zu achten, dass die Wehrkrone höhenmäßig, wie im Wasserbuch beschrieben, wieder hergestellt wird, das bedeutet, dass die Höhendifferenz zwischen Sohle des Einlaufes zum Werksgraben und Wehrkrone nur 70,5 bis 73,5 cm betragen darf.

Die derzeit bestehende Überhöhe von ca. 30 cm ist abzutragen.

Nach Sanierung der Wehranlage ist erneut ein Haimzeichen zu setzen und sind die Abstichmaße zur Wehrkrone und zur Sohle des Einlaufes zum Werksgraben aufzunehmen. Diese sind in Relation zu den Maßen im Wasserbuch zu setzen."

Auf dieses Gutachten erwiderte die beschwerdeführende Partei mit Schreiben vom 2. Dezember 1998, die Höhenangaben des Amtssachverständigen könnten nicht stimmen, denn die beschwerdeführende Partei habe in der Zwischenzeit einen Lageplan 1 : 500 gefunden, worin das Haimzeichen höhenmäßig über Adria eingetragen und vom Landesamt B/3 am 9. August 1949 überprüft worden sei. Weiters gebe es einen Bescheid vom 9. April 1934, welcher besage, dass die bewilligte Höhe in Bezug auf das Haimzeichen 0,768 m über der Wehrmitte genehmigt worden sei. Das ergebe folgendes Maß für die Oberkante der Streichwehr:

Haimzeichen

356,157

- 0,768

ergibt Streichwehrhöhe mittig

355,389

Wenn man nun den Lageplan 1 : 50 des Vermessungsbüros Dipl.- Ing. M zur Hand nehme, seien auf Seite 2 Höhen der Wehranlage (Wehr-Oberkante) im G-Fluss mit mittig 355,38 angegeben. Die Wehroberkante entspreche somit fast genau der wasserrechtlichen Bewilligung. Die Wehr dürfte sogar um 9 mm höher sein. Dieses Überfallmaß entspreche auch sämtlichen baulichen Gegebenheiten wie Krafthaus, Einlaufbauwerk, Position der Turbine, Turbinenauslauf und Saugrohr. An diesen baulichen Maßnahmen sei vermutlich seit 1860 nach Einbau der Voitsturbine auch nichts verändert worden.

Die BH befasste neuerlich den Amtssachverständigen für Wasserbautechnik mit der Angelegenheit.

Dieser erklärte in seiner Stellungnahme vom 22. Dezember 1998, seine Stellungnahme vom 20. Oktober 1998 werde vollinhaltlich aufrechterhalten. Die derzeit bestehende Überhöhe an der Wehrkrone sei um ca. 30 cm abzutragen (links: 29,5 cm; Mitte: 27,5 cm; rechts: 24,5 cm).

Zu den Berechnungen des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Partei in der Stellungnahme vom 2. Dezember 1998 führte der Amtssachverständige Folgendes aus:

"Als Grundlage für seine Berechnung dient ihm, wie auch dem unterfertigten ASV, der Bescheid der BH S vom 9. April 1934, Zl. IX-483.

Weiters wird ein Lageplan 1 : 500 vom Landesamt B/3, Wien, vom Mai 1949 vorgelegt, in dem die Wehr lage- und höhenmäßig festgelegt wurde. Auch das neue Haimzeichen ist darin festgehalten. (Der Plan diente offensichtlich zur Projektierung einer neuen Wehranlage, die jedoch nicht ausgeführt wurde, die Wehrkronenhöhe alt oder neu ist darin nicht verzeichnet). Dieser Plan zeigt jedoch, dass die Höhendifferenz zwischen neuem Haimzeichen und Sohle des Einlaufes zum Werkgraben im Bescheid vom 9. April 1934 wie auch im Plan vom Mai 1949 praktisch ident ist.

im Plan 5.1949

im Bescheid v.9.4.1934

= Haimzeichen

56,157 m

= Höhendifferenz zwischen

Sohle z. WG

54,43 m

Haimzeichen und Sohle z. WG

Höhendifferenz: von

-1,727 m

- 1,705 m

Das bedeutet, dass diese beiden Angaben praktisch ident sind. Die Höhendifferenz untereinander beträgt nur 2,2 cm.

Obwohl angenommen werden kann, dass der vorgelegte Plan aus 5.1949 in absoluten Koordinaten über Adria gezeichnet bzw. gerechnet wurde, ist es doch nicht legitim, vor die zweistelligen Höhenkoten ganz einfach einen 3er vorzusetzen (wie von Herrn K durchgeführt). Vielleicht wurde der Plan doch nur mit relativen Koten gezeichnet.

Zu den neu gemessenen Adriahöhen des Dipl.-Ing. M differenzieren diese adaptierten Adriahöhen in der Sohle des Einlaufes zum Werksgraben um 6 cm.

Sohle des Einlaufes zum WG

Lageplan 5.1949

(3)54,43 m

Vermessung DI M

354,37 m

0,06 m.

Es ist ersichtlich, dass der Höhenwert der Vermessung von

Dipl.-Ing. M tiefer liegt.

Die Abziehung des Abstandes 0,768 m von der Pseudo-Adriahöhe 356,157 m (Haimzeichenhöhe) und damit die Errechnung der Höhenkote der Wehrkrone entbehrt jeder Grundlage und ist eher als willkürlich anzunehmen.

Nachstehendes zur Erklärung des Abstandes 0,768 m:

Im Bescheid vom 9.4.1934 sind 6 Abstichmaße vom neuen Haimzeichen ausgehend, angegeben. Im Punkt 4 wird das alte Haimzeichen aus 1890 gegenüber dem neuen Haimzeichen verhaimt. Dies mit dem Abstichmaß -0,202 m. Weiters wird in diesem Punkt 4 festgehalten: "Oder wie bewilligt 0,768 m über der Wehrmitte".

Da die Wehrmitte ein Abstichmaß von -0,970 m aufweist, beträgt das neue

Abstichmaß für das alte Haimzeichen aus 1890 wieder

-0,970 m

plus 0,768 m

- 0,202 m.

Es ist ersichtlich, dass der Rechnung, wie sie im Schreiben vom 2.12.1998 angestellt wurde, jede Berechtigung fehlt. Die erzielte Höhe der Wehrkrone (nicht "Streichwehrhöhe"), wie im Schreiben bezeichnet, mit ihrer Fastübereinstimmung mit der zur Zeit tatsächlichen Adriahöhe kann nur als Zufallswert angesehen werden.

Da von Herrn H K auch für seine Berechnungen der Bescheid vom 9.4.1934 zitiert wurde und dieser auch ha. nicht bestritten wird, sind die Abstichhöhen bzw. auch die Differenzhöhen den einzelnen Anlagenteilen untereinander gemäß diesem Bescheid einzuhalten."

Mit Bescheid vom 18. Jänner 1999 erließ die BH folgenden wasserpolizeilichen Auftrag:

"I. Die Bezirkshauptmannschaft L verpflichtet die (beschwerdeführende Partei) hinsichtlich der unter PZ 207 des Wasserbuches für den Verwaltungsbezirk L eingetragenen Wasserkraftanlage in der KG S, Gemeinde S, folgende Instandhaltungsmaßnahmen bis spätestens 31. Mai 1999 durchzuführen:

1. Die Sanierung des 1. Stockwerkes der Wehr ist so durchzuführen, dass die Pilotage errichtet wird.

2. Der Steinkasten zwischen den Piloten ist aufzufüllen, sodass er als Vorsatzgewicht zur eigentlichen Wehr fungiert.

3. Der Steinkasten ist über die Pilotage mit Schussbrettern zu verkleiden.

4. Der Spülschütz ist so herzustellen, dass die vorspringenden Elemente an der Wasserseite entweder verkleidet werden oder an die luftseitige Wand verbracht werden.

5. Nach Sanierung der Wehranlage ist erneut ein Haimzeichen zu setzen und sind die Abstichmaße zur Wehrkrone und zur Sohle des Einlaufes zum Werksgraben aufzunehmen. Diese sind in Relation zu den Maßen im Wasserbuch zu setzen.

II. Die Bezirkshauptmannschaft L verpflichtet die (beschwerdeführende Partei) hinsichtlich der unter I. genannten Wasserkraftanlage folgende Maßnahme bis spätestens 26. Feb. 1999 zu setzen:

Die derzeit bestehende Höhenlage (Aufsatz auf der Wehranlage) von ca. 30 cm ist abzutragen."

Den Spruchabschnitt I stützte die BH auf die §§ 50, 98 Abs. 1, 105 und 138 des Wasserrechtsgesetzes 1959 (WRG 1959), den Spruchabschnitt II auf § 138 Abs. 1 lit. a leg. cit. In der Begründung stützte sich die BH auf die eingeholten Sachverständigengutachten.

Die beschwerdeführende Partei berief. Sie machte geltend, die angeordneten Instandhaltungsmaßnahmen seien unzureichend begründet und zu wenig bestimmt. Die unter Spruchabschnitt I in den Punkten 1 bis 4 angeordneten Maßnahmen seien auf ihre Konformität mit der Bewilligung zu überprüfen und entsprechend zu präzisieren. Zu Punkt 5 sei darauf hinzuweisen, dass ein Haimzeichen (bewilligt) bestehe, sodass hier ein Widerspruch zu (eigenen) rechtsgültigen Anordnungen der Behörde vorliege. Was die Anordnung im Spruchabschnitt II des Bescheides betreffe, so ergebe sich aus den Messungen des Dipl.-Ing. M, dass der bestehende Zustand dem bewilligten entspreche.

Die belangte Behörde befragte einen Amtssachverständigen für Wasserbautechnik, ob die im erstinstanzlichen Bescheid im Spruchabschnitt I vorgeschriebenen Instandhaltungsmaßnahmen im Sinne des § 50 Abs. 1 WRG 1959 zur Erhaltung des dem wasserrechtlichen Konsens (Bescheid vom 9. April 1934) entsprechenden Zustandes oder, falls dieser nicht erweislich sei, zur Hintanhaltung der Verletzung öffentlicher Interessen und fremder Rechte erforderlich und ausreichend sei. Weiters stellte sie dem Amtssachverständigen die Frage, ob der im Spruchpunkt II des erstinstanzlichen Bescheides genannte Aufsatz von ca. 30 cm der wasserrechtlichen Bewilligung entspreche und, falls dies nicht der Fall sei, ob diese Aufhöhung bewilligungsfähig sei, ob das öffentliche Interesse seine Beseitigung erfordere und ob aus fachlicher Sicht zur Wehrhöhe ausreichende Aussagen getroffen werden könnten oder eine vermessungstechnische Erhebung zur Feststellung derselben erforderlich sei.

In seinem Gutachten vom 10. Oktober 2000 führte der Amtssachverständige Folgendes aus:

Zum Instandhaltungsauftrag bzw. zur Sanierung:

Nach dem wasserrechtlichen Bewilligungsbescheid vom 9. April 1934 sei ein ca. 53 m langes, stumpfwinkeliges Überfallwehr als 1,8 m hohe Holzkonstruktion, welches mit Schotter aufgefüllt worden sei, ausgeführt worden. Die Wehranlage sei im Jahr 1919 ausgebessert und wieder hergestellt worden. Im Akt sei ein Bestandsplan enthalten, welcher mit einer Bezugsklausel zur Entscheidung vom 7. August 1924, Zl. 288/8, versehen sei. Da bescheidgemäß die Wehranlage 1919 wieder hergestellt worden sei, sei davon auszugehen, dass dieser Plan den Bestand darstelle, welcher wasserrechtlich bewilligt worden sei. Auch die kurze Bestandsbeschreibung des Bescheides vom 3. April 1934 stimme mit der planlichen Darstellung überein.

Die Wehranlage könne zusammenfassend als Steinkastenwehr bezeichnet werden. Der eigentliche Wehrkörper sei auf Holzpiloten gegründet, welche aus vier paralellen Reihenpiloten bestehe. Die maximale Höhe über Gerinnesohle betrage 1,80 m. Die Zwischenräume der Pilotage seien mit grobschottrigem Steinmaterial verfüllt worden. Die Piloten seien am oberen Ende mit Querbalken versehen, auf welche ober- und unterwasserseitig eine Holzbedielung aufgebracht worden sei. die dritte Pilotagereihe sei mit einem Wehrkappbaum abgedeckt worden. Unterhalb des eigentlichen Wehrkörpers sei ein weiterer Steinkasten errichtet worden, welcher ebenfalls auf Holzpiloten gegründet sei. Der Steinkasten sei ebenfalls mit einer Bedielung abgedeckt und habe technisch gesehen die Aufgabe, unterwasserseitig ein Auskolken zu vermeiden, um die Fundierung des eigentlichen Wehrkörpers gegen Unterspülungen und Grundbrüche zu sichern.

Nach Durchführung eines Lokalaugenscheines am 5. Juli und 24. August 2000 könne festgestellt werden, dass die Wehranlage konstruktiv gesehen im Wesentlichen der Beschreibung im wasserrechtlichen Bewilligungsbescheid entspricht.

Es sei ersichtlich, dass der Wehrkörper mit einem festen Wehraufsatz (Höhe ca. 30 cm) versehen sei. Dieser Wehraufsatz bestehe aus übereinander angeordneten sowie miteinander verbundenen Holzbalken, welche auf der Wehroberkante befestigt seien. Zusätzlich sei der Aufsatz mit luftseitig angebrachten hölzernen Querstreben abgestützt.

Beim unteren Steinkasten (Kolkschutz) sei im rechtsufrigen Bereich nur mehr ein Teil der Pilotage vorhanden. In der Mitte und linksufrig sei die Bedielung zum Teil stark beschädigt. In der Mitte seien Ablagerungen von Schwemmgut vorhanden. Der Zustand zum Zeitpunkt des Lokalaugenscheines sei in angeschlossenen Fotos festgehalten.

Im Bescheid vom 18. Jänner 1999 sei unter Spruchabschnitt I in den Punkten 1 bis 3 die Sanierung des unteren Steinkastens (im Bescheid als erstes Stockwerk bezeichnet) aufgetragen. Obwohl die Wortwahl nicht äußerst präzise sei, gehe unmissverständlich daraus hervor, dass eine Sanierung bzw. teilweise Wiederherstellung des Steinkastens und somit des wasserrechtlich bewilligten Zustandes aufgetragen worden sei.

Auch aus der Sicht des Sachverständigen sei die Wiederherstellung bzw. Erhaltung des wasserrechtlich bewilligten Zustandes erforderlich, um einen eventuellen Wehrbruch zu verhindern.

Im Sinne der Auflagepunkte 1 bis 3 habe die Sanierung zusammenfassend folgende Instandhaltungsmaßnahmen zu umfassen:

-

eine Wiederherstellung fehlender oder schadhafter Piloten,

-

die Hinterfüllung mit grobschottrigem Material und

-

die Wiederherstellung einer durchgehenden Bedielung.

Die Notwendigkeit zur Erfüllung des Auflagenpunktes 4 sei beim Lokalaugenschein in dieser Form nicht ersichtlich gewesen, da der Spülschütz von Pflanzen überwuchert sei. Augenscheinlich sei dieser Spülschütz nicht funktionsfähig. Ablagerungen an der Gerinnesohle seien zwar im Bereich des Spülschützes nicht ersichtlich, jedoch befänden sich unterhalb der Werksbachbrücke in der linken Hälfte der Ableitungsgerinnes erhebliche Ablagerungen. Technisch gesehen sei eine Räumung erforderlich, um eventuelle Ausuferungen infolge weiterer Ablagerungen oder bei Hochwasserereignissen zukünftig zu verhindern.

Die Betätigung des Spülschützes sei vorrangig zur Entfernung von Ablagerungen beim Einlaufbauwerk erforderlich. Im Hochwasserfall könne, erforderlichenfalls müsse der Spülschütz gezogen werden, um etwaige Überschwemmungen zu verhindern. Da der Spülschütz als Bestandteil der Wasserkraftanlage zur Steigerung der Betriebssicherheit herangezogen werden könne, werde die Funktionstüchtigkeit des Spülschützes als erforderlich erachtet. Der Auflagepunkt 4 sei in diesem Sinn derart aufzufassen, dass der Spülschütz funktionstüchtig wiederhergestellt werden müsse.

Zu Spruchabschnitt II (Wehraufsatz - Verhaimung):

Im Bewilligungsbescheid vom 9. April 1934 bzw. in der Niederschrift vom 21. März 1934 sei die Verhaimung in Bezug auf ein neues Haimzeichen (Mühlengebäude K, rechts der Eisenleiter) enthalten. Die Verhaimung enthalte eingemessene Abstände zur Wehroberkante (links, Mitte, rechts), zur Oberkante der Grundablassschleuse, zur Sohle beim Einlass zum Werksgraben und zum alten Haimzeichen (aus 1890). Weiters seien in der oben angeführten Niederschrift Einmessungen im Bereich der Turbine enthalten.

Nach Schäden an der Wehranlage sei diese in den Jahren 1982 und 1997 wieder hergestellt worden. Zur Überprüfung, ob die gegenwärtige Wehroberkante auf der bewilligten Höhe liege, wäre die Wehroberkante und das Haimzeichen einzumessen. Anscheinend bestehe dieses Haimzeichen nicht mehr (Abriss des Mühlengebäudes), sodass die konsensgemäßen Höhenlagen nachträglich recheriert werden müssten.

Eine aktuelle Vermessung des Zivilingenieurs Dipl.-Ing. M vom 29. Juni 1998 sei im Akt enthalten. Um einen Höhenbezug zur Haimebene zu erhalten, sei die Oberkante des Wehraufsatzes und die Sohllage des Einlasses zum Werksgraben eingemessen worden.

Gemäß Bewilligungsbescheid errechne sich der Höhenunterschied zwischen Sohleeinlass und Wehroberkante mit ca. 70 bis 73 cm. ((H = 1,705 m - 0,97 bis 1,00 m). Der Höhenunterschied gemäß aktueller Einmessung errechne sich mit ca. 98 bis 109 cm ((H = 355,35 - 355,38 - 354,29 bis 354,37 m). Demnach bestehe in Bezug auf die Sohlunterkante eine Differenz von ca. 30 cm. Da augenscheinlich der Einlass in seiner Form seit 1934 unverändert bestehe (Übereinstimmung mit den planlichen Darstellungen) sei die Ableitung der Höhenlage aus der Einmessung der Sohllage beim Einlaufbauwerk zulässig.

Dem gegenüber stehe die Aussage der Betreiber, dass die Wehranlage in gleicher Höhe (seit dem Zeitpunkt der Übernahme der Anlage) wieder hergestellt worden sei. Auch seien die Anlagen zur Wasserkraftnutzung (Altbestand Turbine) auf die derzeitige Höhe abgestimmt.

Widersprüchlich seien auch die Aussagen über die Ausführung eines Wehraufsatzes. So sei aus alten Akteninhalten zu entnehmen, dass ein Wehrkappbaum vorhanden gewesen sei. Dies entspreche der planlichen Darstellung aus dem Jahr 1924 und einem von der Gemeinde übermittelten Foto aus dem Jahr 1930. Weiters sei im Akt ein Projekt zur Abänderung der Wasserkraftanlage aus dem Jahr 1986 enthalten. Gemäß der darin enthaltenen technischen Beschreibung sei der damalige Bestand dargestellt. Auf den planlichen Darstellungen sei kein Wehraufsatz, sondern ein Wehrkappbaum eingezeichnet. Gemäß Akteninhalt hätten jedoch Anrainer ausgesagt, dass ein Wehraufsatz vorhanden gewesen sei, der jedoch umlegbar ausgeführt gewesen sei. Reste einer hiefür notwendigen Vorrichtung zum Ziehen eines Wehraufsatzes seien rechtsufrig noch erhalten. Im Akt habe kein Hinweis entdeckt werden können, dass sich ein fixer oder umlegbarer Wehraufsatz auf der Wehranlage befunden habe.

Beim Lokalaugenschein sei weiters ersichtlich gewesen, dass das Streichwehr vor dem Turbineneinlass mittels Holzbalken ebenfalls aufgehöht sei. Da über eine Aufhöhung im Akt ebenfalls nichts enthalten sei, sei die ursprüngliche Höhe durch Entfernen der Holzaufsätze wieder herzustellen.

In diesem Zusammenhang werde darauf hingewiesen, dass in der Niederschrift aus dem Jahr 1934 auch die Einmessungen von Anlagenteilen beim Turbineneinlauf enthalten seien. Diese Anlagenteile seien die Werkgrabensohle vor der Säge, die Sohle der Turbinenschütze und die Oberkante des Überlaufs- bzw. des Leerlaufschützes. Die Einmessung dieser Anlagenteile in absoluten Höhenkoten könnte die Ableitung der Höhenlage des entfernten Haimzeichens bestätigen. In der nachgereichten Vermessung von Februar 1999 sei versucht worden, einen Bezug zur Einmessung aus dem Jahr 1949 herzustellen. Diese Einmessung sei keine Verhaimung, sondern sei anscheinend nach Fertigstellung der Brücke über die G angefertigt worden. Die Einmessung solle auch als Nachweis dienen, dass die eingetragenen Höhen in etwa den absoluten Höhenquoten in Meter über Adria entsprechen. Falls dies der Fall wäre, läge das Haimzeichen auf einer Höhe von ca. 356,20 m ü.A. Gemäß der Verhaimung 1934 müsste die Wehroberkante ca. 1 m unterhalb, also bei 355,20 m liegen. Verglichen mit der Einmessung des gegenwärtigen Bestandes bestehe jedoch immer noch eine Höhendifferenz von ca. 15 bis 18 cm über dem bewilligten Maß. Zu dieser Einmessung sei jedoch anzumerken, dass der Höhenvergleich von den Straßenoberkanten der Brücke abgeleitet worden sei. Technisch gesehen sei es sehr unwahrscheinlich, dass sich die Straßenoberkante innerhalb von 50 Jahren nicht verändert habe.

Zusammenfassend sei technisch gesehen im Hinblick auf die Lage des zulässigen Staumaßes der Auffassung der BH zuzustimmen und daher die Entfernung des Aufsatzes auf die bewilligte Höhenlage zu fordern. Die Ableitung der Haimebene auf der Sohllage des Einlaufbauwerkes sei ausreichend nachvollziehbar. Weiters sei den gesamten wasserrechtlichen Unterlagen über eine Existenz oder die Bewilligung eines Wehraufsatzes nichts enthalten und gemäß den planlichen Darstellungen sei die Wehranlage ohne Aufsatz wasserrechtlich bewilligt. Dies beziehe sich auch auf die Aufhöhung des Streichwehrs vor dem Turbineneinlauf. Eine Erhöhung der Wehranlage um das bestehende Ausmaß erscheine technisch gesehen in dieser Form nicht wasserrechtlich bewilligungsfähig. Die Erhöhung der Wehranlage mittels eines festen, nicht umlegbaren (Aufsatzes) führe im Hochwasserfall zur Erhöhung der Wasserspiegellage. Da sich die Wehranlage weiters in besiedeltem Gebiet befinde, seien negative Auswirkungen im Hochwasserfall zu erwarten.

Zu diesem Gutachten brachte die beschwerdeführende Partei vor, es sei unzulässig, die Unbestimmtheit des erstinstanzlichen Bescheides durch Interpretationen des Sachverständigen zu beheben. Inhaltlich ergäben sich Bedenken gegen die Ausführungen des Sachverständigen. Dieser bezeichnet die maximale Höhe über Gerinnesohle mit 1,80 m, wobei er dieses Maß offenbar einem Plan entnehme. Betrachte man diesen Plan, so zeige sich, dass kein klarer Bezugspunkt feststellbar sei. Werde der unterste Messpunkt näher an die Wehranlage hin verlegt, ergebe sich ein anderes (größeres) Maß als wenn der untere Messpunkt sich weiter von der Wehranlage entferne. Dem Sachverständigen hätte auffallen müssen, dass damit eine Positionierung nicht zu erreichen sei. Die Bezugnahme auf den Spülpunkt (Auflagepunkt 4) sei offenbar verfehlt. Der Sachverständige meine etwas völlig Anderes, als der erstinstanzliche Bescheid zum Ausdruck bringen wolle. Jener Spülschütz, den offensichtlich der Bescheid bedacht habe, sei nicht von Pflanzen überwuchert. Der vom Sachverständigen angesprochene Spülschütz befinde sich weiter im Wehrgraben und sei für einen Hochwasserschutz von keinerlei Bedeutung.

Was die Ausführungen des Sachverständigen zum Wehraufsatz und zur Verhaimung anlange, so verweise die beschwerdeführende Partei auf ihre bisherige Argumentation. Es gebe ein geeignetes objektives Mittel, um Klarheit herzustellen. Maßgeblich sei ein Haimzeichen, welches bis zum Abriss der Mühle, an deren Außenwand es sich befunden habe, gegolten habe. Dieses Haimzeichen, welches sich auch in behördlichen Dokumenten und Unterlagen finde, bilde den Ausgangspunkt für jegliche Vermessung. Dieses Haimzeichen sei etwa im Plan des Landesamtes B/3 vom Mai 1949 mit "H.C. = 56,157" eingetragen. Es bestehe die objektive Überprüfungsmöglichkeit in der Form, dass eine Nachmessung in Bezug auf die Adriahöhe dieses Haimzeichens vorgenommen werde. Die Vermessungen des Dipl.-Ing. M hätten die Richtigkeit der Auffassung der beschwerdeführenden Partei bestätigt. Die Prämisse für die Überlegungen des Sachverständigen, dass der Einlass in seiner Form seit 1934 augenscheinlich unverändert bestehe, sei unrichtig.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 8. November 2000 wies die belangte Behörde die Berufung der beschwerdeführenden Partei als unbegründet ab. Nach dieser Abweisung heißt es im Spruch des angefochtenen Bescheides weiter:

"Anlässlich der Berufung werden die Auflagen in Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides vom 18. Jänner 1999 wie folgt klarstellend formuliert:

              1.              Der untere Steinkasten (1. Stockwerk) ist derart wieder herzustellen, dass fehlende bzw. schadhafte Piloten ergänzt bzw. ersetzt werden.

              2.              Der Steinkasten ist mit grobschottrigem Material zu hinterfüllen.

              3.              Auf dem Steinkasten ist eine durchgehende Bedielung wieder herzustellen.

4.

Der Spülschütz ist funktionstüchtig wiederherzustellen.

5.

Nach Sanierung der Wehranlage ist erneut ein Haimzeichen zu setzen und sind die Abstichmaße zur Wehrkrone und zur Sohle des Einlaufes zum Werksgraben aufzunehmen. Diese sind in Relation zu den Maßen im Wasserbuch zu setzen."

In der Begründung stützte sich die belangte Behörde auf das eingeholte Amtssachverständigengutachten.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht wird.

Die beschwerdeführende Partei wiederholt im Wesentlichen ihre bereits im Verwaltungsverfahren vorgetragenen Argumente.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in der Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 ist unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassenen Arbeiten nachzuholen.

Nach § 50 Abs. 1 WRG 1959 haben, sofern keine rechtsgültigen Verpflichtungen Anderer bestehen, die Wasserberechtigten ihre Wasserbenutzungsanlagen einschließlich der dazugehörigen Kanäle, künstlichen Gerinne, Wasseransammlungen sowie sonstigen Vorrichtungen in dem der Bewilligung entsprechenden Zustand und, wenn dieser nicht erweislich ist, derart zu erhalten und zu bedienen, dass keine Verletzung öffentlicher Interessen oder fremder Rechte stattfindet. Ebenso obliegt dem Wasserberechtigten die Instandhaltung der Gewässerstrecken im unmittelbaren Anlagenbereich.

Verletzt der Verpflichtete die ihn treffende Instandhaltungspflicht, so ist ihm gemäß § 138 Abs. 1 lit. a ein Auftrag zur Nachholung der unterlassenen Arbeiten zu erteilen.

Der von der belangten Behörde beigezogene Amtssachverständige hat dargelegt, dass die Punkte 1 bis 3 des Spruchabschnittes I des erstinstanzlichen Bescheides erforderlich sind, um einen Wehrbruch und die damit verbundenen nachteiligen Folgen zu verhindern. Die Voraussetzungen für diesen Teil des Instandhaltungsauftrages sind somit gegeben.

Die belangte Behörde hat hinsichtlich dieser Anordnungen auch nicht die Sache im Sinne des § 66 Abs. 4 AVG überschritten, indem sie andere wasserpolizeiliche Aufträge erteilte als jene, die Gegenstand des erstinstanzlichen Bescheides waren. Die wasserpolizeilichen Aufträge des Spruchabschnittes I/1 bis 3 des erstinstanzlichen Bescheides wurden von der belangten Behörde lediglich umformuliert, ohne dass sich an ihrem Inhalt etwas geändert hat. In diesem Zusammenhang wird auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom heutigen Tag, 2001/07/0042, welches die Vollstreckung des erstinstanzlichen Titelbescheides betrifft, verwiesen.

Dass diese Aufträge zu unbestimmt seien, ist eine Behauptung der beschwerdeführenden Partei, für die sie eine nachvollziehbare Begründung nicht liefert.

Bedenken begegnet hingegen die von der belangten Behörde bezüglich des Spülschützes getroffene Anordnung.

Im erstinstanzlichen Bescheid lautete Spruchabschnitt I/4:

"Der Spülschütz ist so herzustellen, dass die vorspringenden Elemente an der Wasserseite entweder verkleidet werden oder an die luftseitige Wand verbracht werden."

Dem lag folgende Äußerung des erstinstanzlichen Amtssachverständigen für Wasserbautechnik in der mündlichen Verhandlung vom 13. Mai 1998 zugrunde:

"Weiters wurde festgestellt, dass der rechtsseitige Schotterspülschütz erschwert zu öffnen ist, auf Grund der Tatsache, dass auf der wasserseitigen Seite Versteifungen angebracht wurden."

Der bei der Verhandlung anwesende Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei äußerte sich dazu wie folgt:

"Festhalten möchte ich, dass der auf der rechten Seite der Wehranlage angebrachte Schotterspülschütz nur zum Wegspülen von Schotteranlandungen vor dem Einlaufkanal dient und nicht geeignet ist, zur Entlastung eines Hochwassers. Der zweite Schotterspülschütz, welcher sich schon nach der Tauchwand, linksseitig im Werkskanal befindet, ist ebenfalls nur vorgesehen zum Ausspülen von Schotteranlandungen im Werkskanal und wird derzeit aus mind. zehnjähriger Erfahrung nicht mehr benötigt."

Im Gutachten des Amtssachverständigen der belangten Behörde ist lediglich von einem nicht näher bezeichneten Spülschütz die Rede und der Amtssachverständige führt dazu aus, die Notwendigkeit zur Erfüllung des Auflagenpunktes 4 sei beim Lokalaugenschein in dieser Form nicht ersichtlich gewesen, da der Spülschütz von Pflanzen überwuchert sei. Augenscheinlich sei dieser Spülschütz nicht funktionsfähig, was aber im Hochwasserfall nötig sei.

In der Stellungnahme zu diesem Gutachten hat die beschwerdeführende Partei eingewandt, der Sachverständige meine etwas völlig Anderes als der erstinstanzliche Bescheid. Der vom erstinstanzlichen Bescheid angesprochene Spülschütz sei nicht von Pflanzen überwuchert und es auch nie gewesen. Er sei auch bereits repariert worden, was der Behörde auch mitgeteilt worden sei. Der vom Sachverständigen gemeinte Spülschütz hingegen befinde sich weiter im Wehrgraben und sei für den Hochwasserschutz ohne Bedeutung.

Diesem Einwand begegnete die belangte Behörde mit dem Hinweis, es gebe nur einen Spülschütz, ohne dass ersichtlich ist, auf welche Feststellungen sie sich dabei stützt. Der Inhalt der Verhandlungsschrift vom 13. Mai 1998 scheint auf das Gegenteil hin zu deuten. Es ist daher nicht mit der erforderlichen Sicherheit klargestellt, ob sich die Anordnung im angefochtenen Bescheid auf denselben Spülschütz bezieht wie der erstinstanzliche Bescheid oder auf einen anderen.

Bestärkt werden diese Zweifel durch Folgendes:

Nachdem nach Erlassung des erstinstanzlichen wasserpolizeilichen Auftrages, aber noch vor Erlassung des angefochtenen Bescheides durch einen wasserbautechnischen Amtssachverständigen der BH bei einem Lokalaugenschein festgestellt worden war, dass eine dringende Sanierung zumindest des Spülschützes erforderlich sei, forderte die BH die beschwerdeführende Partei zur vordringlichen Durchführung dieser Maßnahme auf. Dies wurde von der beschwerdeführenden Partei auch zugesagt.

Mit Schreiben vom 1. Oktober 1999 teilte die beschwerdeführende Partei der BH mit, dass die Arbeiten am Spülschütz plangemäß am 21. September 1999 abgeschlossen worden seien. Es sei eine Reihe näher bezeichneter Maßnahmen durchgeführt worden, welche die Funktionsfähigkeit des Schützes gewährleisteten.

Über Aufforderung durch die BH legte die beschwerdeführende Partei eine mit 25. November 1999 datierte Bestätigung jenes Unternehmens, welches die Arbeiten durchgeführt hatte, vor, dass die von der beschwerdeführenden Partei angeführten Maßnahmen gesetzt worden seien. Gleichzeitig wurde eine Skizze über die Ausführung beigelegt.

Nach den Feststellungen im angefochtenen Bescheid hat der Amtssachverständige der belangten Behörde an dem Spülschütz, auf den sich seine Ausführungen beziehen, anlässlich der Lokalaugenscheine am 5. Juli und 24. August 2000, hingegen keinerlei Reparaturen festgestellt.

Es scheint höchst unwahrscheinlich, dass jenes Unternehmen, welches nach dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei die Arbeiten am Spülschütz durchgeführt hat, eine detaillierte Angabe über die durchgeführten Arbeiten macht und deren Durchführung bestätigt, ohne dass tatsächlich solche Arbeiten durchgeführt wurden. Wenn der Amtssachverständige der belangten Behörde aber keine Reparaturen festgestellt hat, dann lässt es auch dieser Umstand fraglich erscheinen, auf welche Einrichtung sich die Ausführungen des Amtssachverständigen der belangten Behörde beziehen.

Hiezu kommt, dass nach den Angaben des Amtssachverständigen der von diesem angesprochene Spülschütz von Pflanzen überwuchert war, die beschwerdeführende Partei aber dezidiert erklärt hat, der vom erstinstanzlichen Bescheid betroffene Spülschütz sei nie von Pflanzen überwuchert gewesen und sei es auch jetzt nicht.

Zur Klärung der Frage, auf welche Einrichtung sich die Ausführungen des Amtssachverständigen der belangten Behörde beziehen, hätte es unter den Umständen des Beschwerdefalles eines Ortsaugenscheines unter Beiziehung des Amtssachverständigen und der beschwerdeführenden Partei, erforderlichenfalls auch des erstinstanzlichen Amtssachverständigen, bedurft. Ohne diesen Ermittlungsschritt ist der Sachverhalt nicht ausreichend geklärt.

Der Anordnung im angefochtenen Bescheid, dass der Spülschütz funktionstüchtig wiederherzustellen ist, haftet aber auch inhaltliche Unbestimmtheit an.

Zwar kann eine Anordnung des Inhalts, dass eine Einrichtung funktionstüchtig wiederherzustellen sei, durchaus ausreichend bestimmt sein, wenn sich aus den Umständen des Falles zweifelsfrei ergibt, was gemeint ist. Das aber ist hier nicht der Fall.

Dem Gutachten des Amtssachverständigen der belangten Behörde ist zunächst zu entnehmen, dass die Funktionsuntüchtigkeit nach seiner Meinung nicht in den von der Erstbehörde konstatierten Mängeln besteht. Weiters ist im Gutachten von Ablagerungen unterhalb der Werksbachbrücke die Rede. Ob es aber diese Ablagerungen sind, welche die Funktionstüchtigkeit des Spülschützes beeinträchtigen, ist unklar. An anderer Stelle des Gutachtens heißt es nämlich, die Betätigung des Spülschützes sei vorrangig zur Entfernung von Ablagerungen erforderlich. Das erweckt den Anschein, dass die Funktionstüchtigkeit des Spülschützes Voraussetzung für die Beseitigung von Ablagerungen ist und nicht umgekehrt die Beseitigung von Ablagerungen Voraussetzung für die Funktionstüchtigkeit des Spülschützes. Somit bleibt unklar, worin die Wiederherstellung der Funktionstüchtigkeit dieser Einrichtung bestehen soll. Aus diesem Grund erweist sich der angefochtene Bescheid hinsichtlich der Anordnung, den Spülschütz funktionstüchtig wiederherzustellen, als inhaltlich rechtswidrig.

§ 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 sieht nicht nur einen wasserpolizeilichen Auftrag zur Nachholung unterlassener Arbeiten vor, sondern auch zur Beseitigung eigenmächtig vorgenommener Neuerungen.

Unter einer eigenmächtigen Neuerung im Sinne des § 138 Abs. 1 WRG 1959 ist die Errichtung von Anlagen oder die Setzung von Maßnahmen zu verstehen, für die eine wasserrechtliche Bewilligung - sofern sie dieser überhaupt zugänglich sind - einzuholen gewesen wäre, eine solche aber nicht erwirkt wurde (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 11. Juli 1996, 94/07/0019, u.v.a.).

Als eigenmächtige Neuerung hat die belangte Behörde den "Wehraufsatz" bei der Wehranlage der beschwerdeführenden Partei angesehen. Diese Auffassung der belangten Behörde ist dann zutreffend, wenn dieser Wehraufsatz nicht von der wasserrechtlichen Bewilligung umfasst ist.

Entscheidend für die Frage, ob dieser Wehraufsatz von der wasserrechtlichen Bewilligung umfasst ist, ist, wie hoch die zulässige Stauhöhe nach der Bewilligung ist.