Gemäß § 31 Abs.2 lit.p Arbeitnehmerschutzgesetz, BGBl. Nr.234/1972 idgF (kurz: ANSchG), begehen Arbeitgeber und deren Bevollmächtigte, die den Vorschriften der aufgrund des § 24 dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder den aufgrund des § 27 dieses Bundesgesetzes vorgeschriebenen Bedingungen und Auflagen oder den erteilten Aufträgen zuwiderhandeln, eine Verwaltungsübertretung und sind, sofern die Tat nicht nach anderen Gesetzen strenger zu bestrafen ist, von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen.
Gemäß § 33 Abs.1 Z12 ANSchG bleibt die Verordnung vom 10.11.1954, BGBl. Nr.267, über Vorschriften zum Schutze des Lebens und der Gesundheit von Dienstnehmern bei Ausführung von Bauarbeiten, Bauneben- und Bauhilfsarbeiten, (bis zu einer Neuregelung des betreffenden Gebietes durch eine aufgrund von Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung im bisherigen Umfang) als Bundesgesetz in Geltung (im folgenden kurz: Bauarbeitenschutzverordnung - BAV).
Gemäß § 33 Abs.7 ANSchG gelten bei Zuwiderhandlung gegen die im Abs.1 genannten Rechtsvorschriften die Bestimmungen des § 31 sinngemäß. Dies gilt auch hinsichtlich der im Abs.2 genannten Rechtsvorschriften, soweit es sich um Angelegenheiten des Arbeitnehmerschutzes handelt. Soweit es sich nicht um Angelegenheiten des Arbeitnehmerschutzes handelt, gelten Zuwiderhandlungen gegen die im Abs.2 genannten Rechtsvorschriften als Verwaltungsübertretungen nach der Gewerbeordnung. Gemäß § 31 Abs.5 ANSchG sind Arbeitnehmer neben ihren Bevollmächtigten strafbar, wenn die Übertretung mit ihrem Wissen begangen wurde oder wenn sie bei der nach den Verhältnissen möglichen eigenen Beaufsichtigung des Betriebes oder bei der Auswahl oder der Beaufsichtigung der Bevollmächtigten es an der erforderlichen Sorgfalt haben fehlen lassen.
Punkt 17 der ÖNORM in 9601 (verbindlich erklärt durch die Verordnung 505/1981 über die Verbindlicherklärung von ÖNORMen über Bauvorschriften für Kräne und Windwerke) sowie über Betriebs- und Wartungsvorschriften für Kräne, normiert, daß das Mitfahren von Personen auf der Last verboten ist.
Gemäß § 68 Abs.4 BAV ist die Beförderung von Personen mit Vorrichtungen, die nur für den Transport von Lasten bestimmt sind, verboten.
Fest steht der Verstoß gegen die eben zitierten Vorschriften. Weiters ist unbestritten bzw vom Bw auch zugestanden, daß er zum Tatzeitpunkt handelsrechtlicher Geschäftsführer der Fa. H. Baugesellschaft mbH und damit ein satzungsgemäß zur Vertretung nach außen berufenes Organ der genannten Gesellschaft war. Arbeitgeber im Sinne des § 31 Abs.2 ANSchG ist dabei in den Fällen des § 9 VStG das dort genannte Organ, also derjenige, der zur Vertretung nach außen berufen ist. Daß der Bw im Sinne des § 31 Abs.5 ANSchG die nach den Verhältnissen mögliche eigene Beaufsichtigung des Betriebes oder bei der Auswahl oder der Beaufsichtigung der Bevollmächtigten es an der erforderlichen Sorgfalt hat fehlen lassen, geht aus folgendem hervor:
Der Polier K. P. M. befand sich zwar dauernd auf der Gesamtbaustelle, konnte naturgemäß nicht immer auf jeder der sieben Teilbaustellen zugleich sich befinden. Der Bauleiter H. P. kontrollierte die Baustellen mit wechselnder Intensität (1 bis 3 x täglich); der ihm übergeordnete Direktor H. nach Angaben in der Berufung 1x täglich und der Bw überhaupt nur sporadisch). Schon daraus geht hervor, daß das Kontrollnetz bei weitem nicht so dicht war, wie es in der Berufung dargestellt wurde, nämlich insbesondere deshalb, daß diese Gesamtbaustelle aus 6 bis 7 Teil-Baustellen bestand und somit die Kontrollintensität der genannten Personen entsprechend gesteigert hätte werden müssen. Weiters kommt insbesondere im gegenständlichen Fall noch zum Tragen, daß der Polier wegen dieses Vorfalles als Bevollmächtigter bestraft und seine Berufung mit dem erwähnten Erkenntnis des O.ö. Verwaltungssenates vom 19.5.1994, VwSen-220913/4/Gu/Atz, abgewiesen wurde. In diesem Erkenntnis wird zur Schuld des Poliers als Bevollmächtigter ua ausgeführt:
"Für den Arbeitnehmerschutz ist es belanglos, ob eine Firma groß oder klein ist, ob sie eine kleine Baustelle, mehrere kleinere Baustellen oder Großbaustellen betreibt, der Schutz von Leib und Leben jedes einzelnen Arbeitnehmers ist vom Blickwinkel des Gesetzgebers gleich hoch anzusetzen.
Gewiß können sich verantwortliche Personen tüchtiger und ausreichender Erfüllungsgehilfen bedienen. Sie müssen jedoch derart intensiv und häufig instruiert und kontrolliert werden, daß ein sorgloses Mißachten von Schutzvorschriften durch Arbeitnehmer wirksam vermieden wird (vergl. die ständige Kontrollnetzjudikatur des VwGH). Nimmt ein Bevollmächtigter eine zu große Aufgabe auf sich, sei es, daß der Überwachungsrayon zu groß angesetzt ist und daß ihm hiefür zu wenig Erfüllungsgehilfen für die Kontrolltätigkeit zur Seite gestellt werden, dann hat er auch diese Einlaßfahrlässigkeit zu verantworten, wenn den Arbeitnehmerschutzvorschriften zuwidergehandelt wird. Im übrigen muß ein Bevollmächtigter von der Abnahmepflicht eines Förderkorbes, der durch Hebezeug bewegt wird, (und zwar für jede Baustelle) Bescheid wissen und hat er den Förderkorb vor Zulassung verläßlich außer Betrieb zu halten. Das Vorbringen des Rechtsmittelwerbers war nicht geeignet, seine Entlastung zu bewirken und ist der Schuldspruch der ersten Instanz daher zu Recht erfolgt."
Insbesondere hält es der O.ö. Verwaltungssenat hier für entscheidend, daß dieser Polier als Bevollmächtigter einerseits (nach seinen eigenen Angaben !) über die Arbeitnehmerschutzvorschriften nicht entsprechend Bescheid wußte und andererseits sich während des Vorfalles sogar auf der gegenständlichen Baustelle befand (zugleich befand sich auch der Arbeitsinspektor dort). Durch dieses offenbare Nichtfunktionieren des Kontrollsystems liegt daher sogar der Schluß nahe, daß dieses den Vorschriften widersprechende Handeln des Arbeitnehmers K. P. schon öfter unbeanstandet durchgeführt wurde bzw vom Bevollmächtigten - möglicherweise aus seiner Unwissenheit heraus - unbeanstandet blieb. Jedenfalls geht aber aus dem Vorfall eindeutig hervor, daß der Bevollmächtigte nicht entsprechend intensiv und häufig instruiert und insbesondere zielführend kontrolliert wurde, sei es, weil sein Überwachungsrayon zu groß angesetzt war, sei es, daß die ihn überwachenden Personen (Bauleiter H. P., Dir. H. sowie der Bw) selbst bei einer Betreuung von durchschnittlich 50 Baustellen und einer Mitarbeiteranzahl von rd 700 in ganz Österreich überfordert waren. Die belangte Behörde hat somit den Tatbestand der dem Bw angelasteten Verwaltungsübertretungen zu Recht in objektiver Hinsicht als erfüllt angesehen.
Zu den Berufungsausführungen:
Zunächst wendet der Bw ein, daß das Arbeitsinspektionsgesetz 1993 mit 1.4.1993 in Kraft getreten ist und sich der Vorfall bereits wenige Tage danach, nämlich am 5.4.1993 ereignete. Zufolge der innerbetrieblichen Organisation sollte Dir. H. als verantwortlicher Beauftragter entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen bestellt werden. Das vom Arbeitsinspektorat gewünschte (somit ab 1.4.1993) erforderliche Formular sei zum Tatzeitpunkt am 5.4.1993 allerdings noch nicht zur Post gegeben worden. Daß von Dir. H. am 5.4.1993 die entsprechende Veranlassung noch nicht getroffen war, sei dem Bw als handelsrechtlichen Geschäftsführer nicht bekannt gewesen und habe ihm auch nicht bekannt sein können.
Dazu ist der Bw zunächst darauf hinzuweisen, daß das Arbeitsinspektionsgesetz 1993 (ArbIG) im 16. Stück des Bundesgesetzblattes unter Nr.27/1993 verlautbart wurde; dieses 16. Stück des BGBl. wurde aber bereits am 14. Jänner 1993 ausgegeben und somit verfassungskonform kundgemacht. Da somit eine ausreichende Legisvakanz bis zum Inkrafttreten am 1.4.1993 bestand, kann der O.ö. Verwaltungssenat nicht erkennen, inwieweit der Umstand, daß der Tatzeitpunkt kurz nach dem Inkrafttreten des ArbIG lag und somit die Bestellung des Dir. H. als verantwortlichen Beauftragten noch (immer) nicht durchgeführt worden war, den Bw entschuldigen sollte. Zum Tatzeitpunkt war somit Dir. H. möglicherweise aus betrieblicher Sicht faktisch "verantwortlich Beauftragter", jedoch keinesfalls im Sinne des Gesetzes. Denn gemäß § 23 ArbIG wird die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten für die Einhaltung von Arbeitnehmerschutzvorschriften erst rechtswirksam, nachdem beim zuständigen Arbeitsinspektorat eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt einem Nachweis der Zustimmung des Bestellten eingelangt ist.
In diesem Zusammenhang ist noch auf die ergänzende Berufungsausführung des Bw hinsichtlich der Auslegungsrichtlinien betreffend Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten sowie des sog. "Bestellungsformulares", welches offenbar erst später zur Verfügung gestanden sei, kurz einzugehen. Auch dieser Hinweis kann den Bw nicht entschuldigen. Denn es war sowohl nach der alten als auch nach der neuen Rechtslage klar, daß zu einem derartigen Bestellungsakt jedenfalls zwei Personen notwendig sind, nämlich der Besteller (hier der an sich von Gesetzes wegen zunächst verantwortliche handelsrechtliche Geschäftsführer) und der zu Bestellende (hier offenbar Dir. H.). Daraus folgt aber, daß der Bw solange, bis die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten - aus welchen Gründen immer - rechtswirksam geworden ist, er selbst verantwortlich bleibt. Daß angeblich das Formular noch nicht zur Verfügung stand und auch andere Fragen zur Bestellung noch unklar waren, ist daher völlig unerheblich.
Zur verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des Berufungswerbers:
Gemäß § 9 Abs.1 VStG finden dann, wenn eine Handlungs- oder Unterlassungspflicht, deren Nichterfüllung mit Verwaltungsstrafe bedroht ist, eine Gesellschaft, eine Genossenschaft oder einen Verein trifft, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, die Strafbestimmungen auf die satzungsgemäß zur Vertretung nach außen berufenen Organe Anwendung. Die Vorschrift des § 9 VStG soll damit die strafrechtliche Verantwortung einer physischen Person für jene Fälle sicherstellen, in denen die erwähnte Handlungs- oder Unterlassungspflicht an sich einer (strafrechtlich nicht erfaßbaren) juristischen Person zugerechnet wird (diese "trifft").
"Arbeitgeber" im Sinne des § 31 Abs.2 ANSchG ist dabei in den Fällen des § 9 VStG das dort genannte Organ, also derjenige, der zur Vertretung nach außen berufen ist (vgl. VwGH v. 25.2.1988, 87/08/0240).
Daß der Berufungswerber zur Tatzeit ein satzungsgemäß zur Vertretung nach außen berufenes Organ der genannten Gesellschaft war, ist unbestritten geblieben.
Hinsichtlich der unzulänglichen Dichte des Kontrollsystems in Ansehung der aus 6 bis 7 Teilbaustellen bestehenden Gesamtbaustelle bei der Chemie L. ist auf die Ausführungen oben unter Punkt 5 hinzuweisen.
Weiters führt der Bw aus, daß "entsprechend dem Ergebnis des Beweisverfahrens" P. K. entgegen einer ausdrücklich erteilten Weisung gehandelt habe und außerdem eine BAV auf der Baustelle aufliege. Dazu ist festzustellen, daß diese Behauptung insofern aktenwidrig ist, als von einer ausdrücklich entgegenstehenden Weisung im Akt nichts enthalten ist, sondern im Gegenteil, der als Bevollmächtigte bestellte Polier offenbar sich selbst nicht einmal im klaren war, welche Verhaltensweisen den Arbeitnehmerschutzvorschriften entsprechen und welche nicht. Dieser Einwand ist sohin zunächst als völlig aus der Luft gegriffen, abzutun. Insofern der Bw aber damit dartun möchte, daß es sich hier um eine eigenmächtige Handlung eines Arbeitnehmers handelt, ist auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.9.1994, Zl.94/02/0258, 0259, hinzuweisen, worin ausgeführt wird, daß eben gerade für den Fall eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmern gegen die Arbeitnehmerschutzvorschriften das entsprechende effiziente Kontrollsystem Platz zu greifen hat. Ein mangelndes Verschulden des Bw konnte daher im Lichte dieser Ausführungen nicht erkannt werden.
Das diesbezüglich widersprechende Judikat des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 23.6.1995, VwSen-220912/8/Kon/Fb, kann an diesem Ergebnis nichts ändern, zumal es einerseits dem oa h Erkenntnis vom 19.5.1994, VwSen-220913/4/Gu/Atz, womit der Polier M. als Bevollmächtigter bestraft wurde, widerspricht und andererseits vom erkennenden Mitglied deshalb als nicht ganz zutreffend angesehen wird, weil - wie oben dargelegt - kein funktionierendes Kontrollsystem vorlag. Bemerkt wird noch, daß deswegen gegen letzteres Erkenntnis bereits eine Beschwerde des Sozialministers beim VwGH anhängig ist. Da somit der Bw tatbestandsmäßig, rechtswidrig und schuldhaft gehandelt hat, war als nächstes die Straffrage zu prüfen.
Zum Absehen von der Strafe gemäß § 21 Abs.1 VStG:
Nach dieser Vorschrift kann von einer Strafe abgesehen werden, wenn das Verschulden geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind.
Das Verschulden bzw die Schuld des Täters ist gering, wenn das tatbildmäßige Verhalten hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl Hauer/Leukauf, Verwaltungsverfahren, 4. A, 814 ff, E 7, 8 und 23a zu § 21; Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB, 3. A, § 42 Rz 14). Nach der Judikatur des OGH zum vergleichbaren § 42 StGB muß die Schuld absolut und im Vergleich zu den typischen Fällen der jeweiligen Deliktsverwirklichung geringfügig sein (vgl ua EvBl 1989/189 = JBl 1990, 124; SSt 55/59; SSt 53/15; SSt 51/21). Maßgebend ist zum einen der das Unrecht mitbestimmende Handlungsunwert und zum anderen der Gesinnungsunwert, der das Ausmaß der deliktstypischen Strafzumessungsschuld ebenso entscheidend prägt (vgl Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB, 3. A, § 42 Rz 14 f mwN). Der Aspekt des Erfolgsunwerts wurde im § 21 Abs.1 VStG ebenso wie im § 42 StGB unter dem Merkmal "unbedeutende Folgen der Tat" verselbständigt.
Das sorgfaltswidrige Verhalten des Bw kann keinesfalls iS der aufgezeigten Vorgaben als so minderes Versehen beurteilt werden, daß ein Absehen von der Strafe gerechtfertigt wäre. Denn das Verschulden des Bw, welches darin bestand, daß er als Verantwortlicher letztlich nicht für ein funktionierendes Kontrollsystem gesorgt hat, ist vom Handlungs- und Gesinnungsunwert her betrachtet nicht so geringfügig, daß es in dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt.
Zur Strafbemessung:
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Hier ist - um Wiederholungen zu vermeiden - auf die eingehenden und schlüssigen Ausführungen im angefochtenen Straferkenntnis zu verweisen, denen sich der O.ö. Verwaltungssenat vollinhaltlich anschließt. Neue Gesichtspunkte, die die von der Strafbehörde angenommenen Erwägungen in Frage stellen könnten, hat der BW nicht vorgebracht.
