Bauunternehmer sind keine Kaufleute gemäß § 1 Abs 2 Z 1 oder Z 2
HGB.
Gegenstand ihrer Tätigkeit ist nicht die Weiterveräußerung von zu diesem Zweck erworbenen eigenen oder die Bearbeitung fremder beweglicher Sachen, sondern die Lieferung eines unbeweglichen Bauwerkes (oder Teile desselben) im Rahmen eines einheitlichen Werkvertrages (vgl OGH vom 5.12.1978, 4 Ob 573/78 mit ausführlichen Judikaturhinweisen). Der Vorgesellschaft wäre somit nur dann die Kaufmannseigenschaft nach § 2 HGB zugekommen, wenn die Firma des Unternehmens im Firmenbuch eingetragen worden wäre. Der Vorgesellschaft kam als Gesellschaft bürgerlichen Rechtes eine eigene Rechtspersönlichkeit nicht zu. Demnach kommt auch nicht der Vorgesellschaft, sondern ihren Gesellschaftern gemeinsam, die Arbeitgebereigenschaft im Sinne des § 3 Abs 1 AuslBG zu. Arbeitgeber im Sinne dieser Bestimmung sind daher bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechtes nicht die "verantwortlichen Organe" dieser Gesellschaft, sondern ihre Gesellschafter, eine Abwälzung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit auf andere Personen, die nicht den satzungsgemäß zur Vertretung nach außen berufenen Organen des jeweiligen Gesellschafters zugehören, ist durch § 9 VStG nicht gedeckt (vgl VwGH vom 27.4.1982, 81/11/0076).
Der Berufungswerber war Gesellschafter der Vorgründungsgesellschaft und als solcher für die verfahrensgegenständlichen Verwaltungsübertretungen verantwortlich. Dem Umstand, daß er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der noch nicht entstandenen Gesellschaft mbH abberufen und an seiner Stelle Herr J als handeslrechtlicher Geschäftsführer dieser Gesellschaft bestellt worden ist, kommt bei dieser Sachlage im Hinblick auf die Verantwortlichkeit keine Bedeutung zu.
Es war jedoch zu prüfen, ob in diesem Fall bei Bestehen des objektiven Tatbestandes der geschehenen Übertretung und des hiefür verantwortlichen Organes auch der subjektive Tatbestand eines Verschuldens desselben im Sinne des § 5 VStG zutrifft (vgl VwGH aaO).
