TE Vwgh Erkenntnis 2001/6/27 99/09/0191

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Flendrovsky, über die Beschwerde des Dipl. Ing. Z in W, vertreten durch Dr. Erwin Dick, Rechtsanwalt in 1120 Wien, Hilschergasse 25/15, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 8. Juli 1999, Zl. UVS- 07/A/18/00837/98, (weitere Partei: Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit) betreffend Bestrafung wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 1./8. Bezirk vom 16. November 1998 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der A Gastronomie Ges.m.b.H. in W zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin am 29. Juli 1996 im Gastgewerbebetrieb in W, R-Straße 16-18 "Pizzeria T" zwei namentlich genannte ausländische Staatsbürger als Kellner und Koch beschäftigt habe, ohne dass für diese Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei oder die Ausländer einen Befreiungsschein oder eine Arbeitserlaubnis für diese Beschäftigung besessen hätten.

Er habe dadurch Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a i.V.m. § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) und § 9 Abs. 1 VStG begangen. Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurden über den Beschwerdeführer gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 zweiter Strafsatz AuslBG zwei Geldstrafen in der Höhe von je S 30.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafen je 3 Tage) samt Kostenbeitrag verhängt.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs. 4 AVG abgewiesen und das erstinstanzliche Straferkenntnis bestätigt. Die belangte Behörde begründete diesen Bescheid im Wesentlichen damit, dass die vom Beschwerdeführer in seiner Rechtfertigung behauptete Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG nicht rechtswirksam erfolgt sei, weil entgegen der Bestimmung des § 28a Abs. 3 AuslBG eine schriftliche Anzeige dieser - vom Beschwerdeführer vorgelegten - Vereinbarung vom 24. Juni 1996, nach deren Inhalt Herr Y "für die ordnungsgemäße Einstellung des Personals" hafte, beim zuständigen Arbeitsinspektorat nicht eingelangt sei.

Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafzumessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides geltend gemacht wird. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem subjektiven öffentlichen Recht auf "richtige Anwendung der Normen des AuslBG und des VStG und den dadurch bewirkten Eingriff in sein Eigentumsrecht (Geldstrafe) durch unrichtige Gesetzesanwendung und unrichtige rechtliche Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes" verletzt.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete ein Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 3 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 201/1996 bzw. in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 895/1995, haben folgenden Wortlaut:

"§ 3 (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

...

§ 28 (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,

1. wer

a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, oder

b) entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt wurde, oder

c) entgegen der Untersagung der Beschäftigung eines Inhabers einer Arbeitserlaubnis (§ 14g) diesen beschäftigt,

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von Schilling 10.000 S bis zu 60.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20.000 S bis zu 120.000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 20.000 S bis zu 120.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 40.000 S bis zu 240.000 S.

..."

§ 28a (3) Die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 und 3 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52, in der jeweils geltenden Fassung, für die Einhaltung dieses Bundesgesetzes wird erst rechtswirksam, nachdem beim zuständigen Arbeitsinspektorat eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt einem Nachweis der Zustimmung des Bestellten eingelangt ist. Dies gilt nicht für die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten auf Verlangen der Behörde gemäß § 9 Abs. 2 VStG."

Gemäß § 9 Abs. 1 VStG in der Fassung BGBl. Nr. 620/1995 ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Der Beschwerdeführer war im Tatzeitpunkt (d. i. der 29. Juli 1996) unbestrittenermaßen handelsrechtlicher Geschäftsführer der A Gastronomie Ges.m.b.H. und zur Vertretung nach außen berufen. Von dieser seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung hätte er sich lediglich durch die rechtswirksame Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG entlasten können, nach welcher Bestimmung die zur Vertretung nach außen Berufenen berechtigt sind, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Die oben wiedergegebene Spezialbestimmung des § 28a Abs. 3 AuslBG sieht jedoch im sachlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes für die Rechtswirksamkeit solcher die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit übertragender Vereinbarungen weitere Voraussetzungen vor, nämlich die schriftliche Zustimmung des Bestellten - die auch in Form einer eigenhändigen Unterfertigung einer solchen Vereinbarung erteilt werden kann - und die Anzeige an das zuständige Arbeitsinspektorat.

Dass diese in § 28a Abs. 3 AuslBG letztgenannte Voraussetzung in Hinblick auf die behauptete Bestellung des Y zum verantwortlichen Beauftragten vorgelegen sei, hat der Beschwerdeführer nicht behauptet und hat sich auch aus dem Akteninhalt nicht ergeben. Seine die alleinige Verantwortlichkeit dieser Person geltend machende Rechtfertigung geht daher ins Leere.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Im Falle eines "Ungehorsamsdeliktes" - als welches sich auch die Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG darstellt - tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach § 5 Abs. 2 VStG entschuldigt die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

Unkenntnis eines Gesetzes kann nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Wer ein Gewerbe betreibt, ist verpflichtet, sich vor der Ausübung über die das Gewerbe betreffenden Vorschriften zu unterrichten (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Mai 1994, Zl. 93/09/0176). Dabei ist auch eine irrige Gesetzesauslegung ein Rechtsirrtum, die den Beschuldigten nicht zu entschuldigen vermag, wenn nach seinem ganzen Verhalten nicht angenommen werden kann, dass sie unverschuldet war und dass er das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte.

Es besteht daher für den Arbeitgeber grundsätzlich die Verpflichtung, sich u.a. auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen. Sollte er damit überfordert sein, wäre er verpflichtet gewesen, über die von ihm im Einzelnen erwogenen Schritte einer Übertragung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit - die ja nur ihm zugute kommt - bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen; wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. April 1993, Zl. 90/04/0358, und viele andere).

Insoweit der Beschwerdeführer die Strafbemessung mangels Berücksichtigung seiner Unbescholtenheit als Milderungsgrund als rechtswidrig erachtet, ist ihm zu entgegnen, dass die belangte Behörde diesen Milderungsgrund zutreffend nicht in ihre Überlegungen einbezogen hat, weil dies nicht sachgerecht gewesen wäre, liegen doch mehrfache - wenn auch nicht einschlägige - verwaltungsstrafrechtliche Vormerkungen gegen den Beschwerdeführer vor.

Insgesamt kann eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht erkannt werden.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 27. Juni 2001