TE Vwgh Erkenntnis 2001/7/18 2001/13/0089

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Weiss und die Hofräte Dr. Fellner, Dr. Hargassner, Mag. Heinzl und Dr. Fuchs als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. iur. Mag. (FH) Schärf, über die Beschwerde der M GmbH in Wien, vertreten durch Dr. Christian Kuhn und Dr. Wolfgang Vanis, Rechtsanwälte in Wien I, Elisabethstraße 22, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 17. September 1999, Zl. RV/277- 06/03/99, betreffend Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen samt Zuschlag, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von 4.565 S binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Im Beschwerdefall ist die Vorschreibung von Dienstgeberbeiträgen zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und von Zuschlägen zum Dienstgeberbeitrag strittig. Die Vorschreibung betraf die in den Jahren 1994 bis 1997 an den wesentlich (zu 51 %) beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführer Dr. Gottfried B bezahlten Geschäftsführervergütungen.

Im angefochtenen Bescheid wird ausgeführt, strittig sei, ob trotz des Gesellschaftsanteiles von 51 % sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses vorlägen. Die Beschwerdeführerin habe im Berufungsverfahren eine Anzahl von Umständen geltend gemacht, die ihrer Ansicht nach gegen das Vorliegen eines Dienstverhältnisses des Geschäftsführers sprächen. Auf die mit der Weisungsgebundenheit im Zusammenhang stehenden Merkmale, wie die im Berufungsverfahren angesprochene fehlende Fremdbestimmungsmöglichkeit in Belangen der Geschäftsführung und Vertretung, vollkommen freie Arbeits- und Zeiteinteilung sowie fehlende disziplinäre Folgen, komme es für die Einstufung einer Tätigkeit nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 nicht an. Die arbeits- oder sozialversicherungsrechtliche Beurteilung (fehlender Abfertigungs- und Urlaubsanspruch) sei ebenfalls irrelevant. Die Einkünfte iSd § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 würden auch nicht im Rahmen eines Dienstverhältnisses nach § 47 Abs. 2 leg.cit erzielt. Es sei eine laufende Gehaltsauszahlung in Form eines festen Jahresbezuges (brutto zahlbar in 14 im Nachhinein fälligen Monatsraten) vereinbart. Ausgabenseitig sei kein relevantes Unternehmerrisiko gegeben. Da der Gesellschafter-Geschäftsführer unbestritten kein Dienstnehmer sei (weder im arbeitsrechtlichen, im sozialversicherungsrechtlichen noch im steuerlichen Sinn), unterliege er mit seinen Vergütungen der Sozialversicherung nach dem GSVG. Insgesamt lägen somit die Voraussetzungen des § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 vor, womit über § 41 Abs. 2 FLAG die Pflicht der Beschwerdeführerin ausgelöst worden sei, von den Bezügen des Geschäftsführers den Dienstgeberbeitrag samt Zuschlag abzuführen. Zu dem im Schriftsatz vom 24. Juni 1999 enthaltenen Hinweis, dass beim Geschäftsführer ein Behinderungsgrad von 50 % festgestellt worden sei und "gem. § 41 Abs 4 lit e FLAG und dem hierauf verweisenden § 122 Abs 7 WirtschaftskammerG Arbeitslöhne an Arbeitnehmer, die als begünstigte Personen gem. den Vorschriften des BEinstG beschäftigt werden, nicht zur Bemessungsgrundlage für die DB Festsetzung gehören, wird angemerkt, dass nach den obigen Ausführungen erkennbar war, dass die in Rede stehenden Geschäftsführerbezüge nicht als Arbeitslöhne an einen Dienstnehmer ausbezahlt wurden, der als begünstigte Person gemäß den Vorschriften des Behinderteneinstellungsgesetzes beschäftigt wurde".

Die Behandlung der gegen den angefochtenen Bescheid vor dem Verfassungsgerichtshof erhobenen Beschwerde hat dieser mit Beschluss vom 15. März 2000, B 1821/99, abgelehnt und die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten. Im Ablehnungsbeschluss wird u.a. ausgeführt, das Beschwerdevorbringen lasse schon im Hinblick auf die Beschränkung der Einstellungspflicht auf den im Behinderteneinstellungsgesetz umschriebenen Personenkreis die behauptete Rechtsverletzung, die Verletzung eines anderen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes oder die Verletzung in einem sonstigen Recht wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm als so wenig wahrscheinlich erkennen, dass die Beschwerde keine hinreichende Aussicht auf Erfolg habe.

Den auch im Beschwerdefall vom Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 140 Abs. 1 B-VG gestellten Antrag auf Aufhebung bestimmter, im gegenständlichen Fall zur Anwendung kommender gesetzlicher Bestimmungen hat der Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 14. März 2001, G 148/00 u.a., als unzulässig zurückgewiesen, weil er über die vorgetragenen Bedenken bereits in einem anderen Verfahren mit dem Erkenntnis vom 7. März 2001, G 110/0, unter Verweis auf sein Erkenntnis vom 1. März 2001, G 109/00, entschieden hatte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im ergänzenden Beschwerdeschriftsatz wird die auch den Gegenstand des zitierten Verfassungsgerichtshoferkenntnisses vom 1. März 2001 bildende Frage der Zuordnung der Einkünfte des wesentlich beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführers zu den Einkünften nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 nicht mehr bekämpft. Die Beschwerdeführerin sieht allerdings darin eine Rechtsverletzung durch die belangte Behörde, "wenn sie den bei der Beschwerdeführerin als Geschäftsführer beschäftigten Dr. Gottfried B zwar als Dienstnehmer im Sinne des § 41 Abs. 1 FLAG, jedoch nicht als Dienstnehmer im Sinne des § 41 Abs 4 lit e FLAG qualifiziert". Dr. Gottfried B zähle zweifelsfrei zum Kreis der "begünstigten Personen" nach dem Behinderteneinstellungsgesetz. Sobald - wie von der belangten Behörde - das Vorliegen der "Dienstnehmer"-Eigenschaft (nach § 41 Abs. 2 FLAG) hinsichtlich des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin für den Bereich des § 41 Abs. 1 FLAG bejaht werde, sei dieses Subsumtionsergebnis auch der Beurteilung des Sachverhaltes nach § 41 Abs 4 lit e leg.cit. zugrunde zu legen.

Nach § 41 Abs. 1 FLAG haben den Dienstgeberbeitrag alle Dienstgeber zu leisten, die im Bundesgebiet Dienstnehmer beschäftigen.

Dienstnehmer sind nach § 41 Abs. 2 FLAG (idF BGBl Nr. 818/1993) Personen, die in einem Dienstverhältnis im Sinne des § 47 Abs 2 EStG 1988 stehen, sowie an Kapitalgesellschaften beteiligte Personen im Sinne des § 22 Z 2 EStG 1988.

Gemäß § 41 Abs. 4 lit e FLAG (idF BGBl Nr. 818/1993) gehören Arbeitslöhne, die an Dienstnehmer gewährt werden, die als begünstigte Personen gemäß den Vorschriften des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG) beschäftigt werden, nicht zur Beitragsgrundlage des Dienstgeberbeitrages nach § 42 Abs 3 FLAG.

Nach dem oben zitierten Verfassungsgerichtshoferkenntnis ist es als sachlich gerechtfertigt anzusehen, den in § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 angesprochenen Personenkreis der bei Kapitalgesellschaften Beschäftigten in die Dienstgeberbeitragspflicht (und den Zuschlag hiezu) einzubeziehen. Es kann dahingestellt bleiben, ob dieser somit "erweiterte" Dienstnehmerbegriff des § 41 Abs 2 FLAG auch dem Verständnis des Dienstnehmerbegriffes nach § 41 Abs. 4 lit e FLAG zugrunde zu legen ist. Die erwähnte Befreiungsbestimmung spricht nämlich mit ihrem einschränkenden Nebensatz, "die als begünstigte Personen gemäß den Vorschriften des Behinderteneinstellungsgesetzes beschäftigt werden", nur den Personenkreis an, der nach den Vorschriften des BEinstG beschäftigt wird. Das BEinstG hat das Erwerbsleben in unselbständiger Beschäftigung (im Verhältnis Arbeitgeber - Arbeitnehmer) zum Regelungsinhalt. Wie § 4 Abs 1 lit a BEinstG zu entnehmen ist, stellt das BEinstG so wie das ASVG (vgl. § 4 ASVG), dem diese Bestimmung nachgebildet ist, auf das Vorliegen einer Beschäftigung im Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt ab (vgl. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. September 1993, 93/09/0388, und vom 23. März 1994, 93/09/0377, mwN). Dass aber einer solches sozialversicherungsrechtliches Dienstverhältnis in Bezug auf den wesentlich beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführer nicht vorlag, wurde im angefochtenen Bescheid unbestritten festgestellt. Damit hat die belangte Behörde aber im Ergebnis zu Recht die Anwendung der Befreiungsbestimmung des § 41 Abs 4 lit e FLAG verneint.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl Nr. 416/1994.

Wien, am 18. Juli 2001