TE Vwgh Erkenntnis 2001/7/27 2000/08/0216

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Sulyok, Dr. Strohmayer und Dr. Köller als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde des M in W, vertreten durch Dr. Andreas Grohs, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Freyung 6/12, gegen den aufgrund eines Beschlusses des Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigten Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 22. August 2000, Zl. LGSW/Abt. 10-AlV/1218/56/2000-4402, betreffend Anspruch auf Arbeitslosengeld, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit) Aufwendungen von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer beantragte am 5. Juni 2000 bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice für Handel, Transport, Verkehr und Landwirtschaft Wien die Gewährung von Arbeitslosengeld. Einem im Akt einliegenden Gesellschaftsvertrag vom 3. Mai 2000 zufolge hat der Beschwerdeführer mit einem Partner eine Kommanditerwerbsgesellschaft im Sinne des Erwerbsgesellschaftengesetzes, BGBl. Nr. 257/1990, gegründet, deren Unternehmensgegenstand unter anderem die Ausübung des Gastgewerbes in allen Betriebsformen ist. Der Beschwerdeführer ist gemäß § 5 dieses Vertrages persönlich haftender Gesellschafter, während dem zweiten Gesellschafter nur die Stellung eines Kommanditisten mit einer Haftungseinlage von S 1.000,-- zukommt. Gemäß § 6 des Vertrages bringen die Gesellschafter als Einlage ausschließlich ihre Arbeitskraft ein. Gemäß § 7 des Vertrages obliegt die Geschäftsführung und Vertretung dem persönlich haftenden Gesellschafter (also dem Beschwerdeführer).

Am 17. Juli 2000 wurde seitens der regionalen Geschäftsstelle des AMS mit dem Beschwerdeführer zum "Gegenstand der Verhandlung:

Selbständigkeit" eine Niederschrift aufgenommen, die wie folgt lautet:

"Ich, (Beschwerdeführer), erkläre, dass die Öffnungszeiten des Gasthauses von Mo. bis So täglich von 11:00 Vormittag bis 2:00 des nächsten Tages sind (= 15 Std. tägl.). Es gibt keinen Ruhetag. Ich bin fast immer im Gasthaus, ich bin dort für die Einnahmen zuständig. Ich bin jederzeit bereit eine vom AMS vermittelte Stelle anzunehmen."

Diese Niederschrift wurde auch vom Beschwerdeführer unterfertigt. Ihr ist ein Zettel angeheftet, auf dem in Handschrift vermerkt ist (Schreibweise wie im Original): "Montag Bis Sontag 1100 bis 02 Uhr".

Mit Bescheid vom 19. Juli 2000 wurde dem Antrag des Beschwerdeführers auf Zuerkennung von Arbeitslosengeld gemäß § 7 AlVG mangels Verfügbarkeit am Arbeitsmarkt keine Folge gegeben. Dieser Bescheid ist nach Hinweisen auf die angewendeten Gesetzesstellen damit begründet, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner niederschriftlichen Angaben dem Arbeitsmarkt zur Vermittlung nicht zur Verfügung stehe.

Der Beschwerdeführer erhob Berufung, worin er ausführt, dass er "trotz (s)eines Lokales 'Cafe E' sehr wohl von Anfang an (s)einer Arbeitslosigkeit dem Arbeitsmarkt zur Verfügung stehe". Der Beschwerdeführer wisse nicht, "wie es zu diesem Missverständnis kam". Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers keine Folge und bestätigte den erstinstanzlichen Bescheid, wobei sich die belangte Behörde im Wesentlichen auf die Niederschrift vom 17. Juli 2000 stützte.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 7 AlVG in der hier anzuwendenden Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 179/1999, lautet in den ersten drei Absätzen:

"Voraussetzungen des Anspruches

§ 7. (1) Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, wer

1.

der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht,

2.

die Anwartschaft erfüllt und

3.

die Bezugsdauer noch nicht erschöpft hat.

(2) Der Arbeitsvermittlung steht zur Verfügung, wer eine Beschäftigung aufnehmen kann und darf (Abs. 3) und arbeitsfähig (§ 8), arbeitswillig (§ 9) und arbeitslos (§ 12) ist.

(3) Eine Beschäftigung aufnehmen kann und darf eine Person,

1. die sich zur Aufnahme und Ausübung einer auf dem Arbeitsmarkt üblicherweise angebotenen, den gesetzlichen und

kollektivvertraglichen Vorschriften entsprechenden zumutbaren versicherungspflichtigen Beschäftigung bereithält,

2. der die Ausübung einer unselbständigen Beschäftigung auf Grund der gesetzlichen Vorschriften nicht verwehrt ist und

3. die nicht den Tatbestand des § 34 Abs. 3 Z 2 des Fremdengesetzes 1997 (FrG), BGBl. I Nr. 75, unter Berücksichtigung des § 34 Abs. 4 FrG erfüllt.

(4) ..."

Die Verfügbarkeit des Arbeitslosen iSd § 7 Abs. 3 Z. 1 AlVG erfordert nicht dessen Vermittelbarkeit für eine Vollbeschäftigung. Die Bereitschaft des Arbeitslosen, nicht nur eine die Arbeitslosigkeit ausschließende Beschäftigung, sondern im Falle einer entsprechenden Vermittlung auch eine Vollbeschäftigung anzunehmen, ist erst iVm der Voraussetzung der Arbeitswilligkeit iSd § 9 AlVG, nicht aber schon bei der Prüfung der Verfügbarkeit iSd § 7 Abs. 3 Z. 1 AlVG zu beurteilen. (vgl. u.a. das Erkenntnis vom 29. März 2000, Zl. 98/08/0063).

Der Mangel der Verfügbarkeit iS des § 7 Abs. 3 Z. 1 AlVG wird bei Vorliegen von solchen Umständen angenommen, aus denen die unwiderlegliche Vermutung des Gesetzes gerechtfertigt ist, dass die betreffende Person während dieser Zeit nicht an einer neuen Beschäftigung iSd § 12 Abs. 1 AlVG, sondern an anderen Zielen interessiert ist (vgl. das Erkenntnis vom 29. März 2000, Zl. 98/08/0063 unter Hinweis auf die Erkenntnisse vom 22. Dezember 1998, Zl. 97/08/0106, vom 16. Februar 1999, Zl. 97/08/0584 und 98/08/0057, und vom 13. April 1999, Zl. 99/08/0005; ebenso das Erkenntnis vom 20. Oktober 1999, Zl. 97/08/0485).

Bei der Beurteilung der Verfügbarkeit reicht es daher nicht aus, die Arbeitswilligkeit dadurch zu bekunden, dass die Bereitschaft erklärt wird, jede vom AMS vermittelte Beschäftigung anzunehmen, sofern aufgrund konkreter Umstände aller Grund zur Annahme besteht, dass im Hinblick auf die anzunehmende zeitliche Beanspruchung des Arbeitslosen nicht die Eingliederung in den Arbeitsmarkt, sondern (zB) die Gründung und Betreibung eines eigenen Unternehmens das von ihm verfolgte Ziel ist. Bereits im Erkenntnis vom 31. Mai 2000, Zl. 97/08/0519, hat der Verwaltungsgerichtshof im Zusammenhang mit einer Betriebsgründung die Auffassung vertreten, dass eine (damals festgestellte) zeitliche Inanspruchnahme von täglich 10 bis 12 Stunden die Annahme rechtfertige, der Arbeitslose habe sich nicht zur Aufnahme und Ausübung einer auf dem Arbeitsmarkt üblicherweise angebotenen versicherungspflichtigen Beschäftigung bereitgehalten.

Ein solcher Fall liegt auch hier vor: Der Beschwerdeführer ist einziger persönlich haftender und vertretungsbefugter Gesellschafter einer Kommanditerwerbsgesellschaft, die ein Kaffeehaus betreibt, wobei sowohl der Beschwerdeführer als auch ein Kommanditist sich verpflichtet haben, als Einlage ausschließlich ihre Arbeitskraft einzubringen. Schon dies rechtfertigt die Annahme des AMS, dass sich der Beschwerdeführer im fraglichen Zeitraum nicht zur Aufnahme einer versicherungspflichtigen Beschäftigung im oben erwähnten Sinne bereitgehalten hat und damit verfügbar gewesen ist. Damit stimmen auch die Angaben des Beschwerdeführers gegenüber der regionalen Geschäftsstelle des AMS überein, als er ausdrücklich erklärt hat, er sei "fast immer" im Gasthaus und "dort für die Einnahmen" (gemeint wohl: für die Kassa) zuständig. Das Lokal sei von Montag bis Sonntag von 11 Uhr vormittag bis 2 Uhr des nächsten Tages "(= 15 Std. tägl.)" geöffnet.

Die belangte Behörde ist daher zurecht davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer im fraglichen Zeitraum seiner Arbeitslosigkeit nicht verfügbar im Sinne des § 7 Abs. 3 Z. 1 AlVG gewesen ist. Mangelt es aber schon an der Verfügbarkeit, so kommt es auf die nur im Zusammenhang mit der Arbeitswilligkeit bedeutsame ausdrückliche Bekundung des Beschwerdeführers, (subjektiv) zur Annahme einer vom AMS vermittelten Beschäftigung bereit zu sein, ebensowenig an, wie darauf, dass - nach den Beschwerdebehauptungen - die Ehegattin des Beschwerdeführers - offenbar neben einer nach der Aktenlage vollversicherungspflichtigen Beschäftigung - das Gasthaus "führt".

Der unter dem Gesichtspunkt der Mangelhaftigkeit des Verfahrens erstmals in der Beschwerde ins Treffen geführte Mangel an Sprachkenntnissen, welcher dazu führe, dass der Beschwerdeführer außerstande sei, die "Amtssprache" zu verstehen, wurde im Verwaltungsverfahren nicht behauptet, weshalb es sich dabei um eine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unbeachtliche Neuerung (§ 41 Abs. 1 erster Satz VwGG) handelt. Mit dieser Behauptung würde aber sonst auch kein relevanter Verfahrensmangel aufgezeigt: der Umstand, dass der Beschwerdeführer die Amtssprache nicht ausreichend beherrscht, um die Bedeutung ihrer Ausdrücke richtig zu verstehen, vermöchte nämlich zu keinem Bedenken in der Richtung führen, dass die Behörde die Angaben des Beschwerdeführers fehlverstanden haben könnte.

Die Beschwerde war daher gem. § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 27. Juli 2001