TE Vwgh Erkenntnis 2001/8/7 99/18/0099

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Handstanger, Dr. Enzenhofer und Dr. Thoma als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Bazil, über die Beschwerde des A L, (geboren 20.5.1964), vertreten durch Dr. Wolfgang Miller, Rechtsanwalt in 1090 Wien, Prechtlgasse 9, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 25. Jänner 1999, Zl. SD 867/98, betreffend Erlassung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien (der belangten Behörde) vom 25. Jänner 1999 wurde gegen den Beschwerdeführer, einen ungarischen Staatsangehörigen, gemäß § 36 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z. 1 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen.

Gegen einen EWR-Bürger könne gemäß § 48 Abs. 1 FrG ein Aufenthaltsverbot im Sinn des § 36 leg. cit. dann erlassen werden, wenn auf Grund seines Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet sei. Der Beschwerdeführer sei vom Landesgericht für Strafsachen Wien am 27. Juli 1998 wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges (§§ 146, 147 Abs. 2 und 3, 148 zweiter Fall StGB) zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 15 Monaten, davon fünf Monate unbedingt und zehn Monate unter bedingter Strafnachsicht, rechtskräftig verurteilt worden. Dieser Verurteilung sei zu Grunde gelegen, dass der Beschwerdeführer gemeinsam mit einem Komplizen mit einer entfremdeten Kreditkarte, die sein Komplize in Ungarn durch Vermittlung einer Bekannten erworben gehabt habe, Einkäufe in verschiedenen Geschäften in Wien getätigt habe. Bei sämtlichen Einkäufen bzw. bei sonstigen Zahlungen mit der entfremdeten Kreditkarte habe der Beschwerdeführer gewusst, dass er dadurch Dritte schädigen würde. Darüber hinaus habe er bei den Einkäufen bzw. bei der Begleichung sonstiger Rechnungen mit der entfremdeten Kreditkarte gewerbsmäßig, d.h. in der Absicht gehandelt, sich durch die wiederholte Begehung derartiger strafbarer Handlungen eine fortlaufende Einnahmequelle zu erschließen. Bei dieser Verurteilung handle es sich jedenfalls um eine bestimmte Tatsache im Sinn des § 36 Abs. 2 Z. 1 FrG, die ohne jeden Zweifel deutlich erkennen lasse, dass der Aufenthalt eines solchen Fremden die öffentliche Ordnung und die öffentliche Sicherheit gefährde. Die Voraussetzungen für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes "im Sinne des § 48 Abs. 2 i.V.m. § 36 Abs. 1 Fremdengesetz" seien daher unter dem Vorbehalt der §§ 37 und 38 leg. cit. gegeben.

Wenn mit dem Entzug der Aufenthaltsberechtigung in das Privat- oder Familienleben eines Fremden eingegriffen werde, sei dies gemäß § 37 Abs. 1 FrG nur zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten sei. Der Beschwerdeführer sei in Ungarn wohnhaft und selbstständig in der EDV-Branche berufstätig. Er habe keine familiären Bindungen in Österreich. Er weise darauf hin, dass er auf Grund seines EDV-Unternehmens gelegentlich Geschäftsreisen nach Österreich unternehmen würde, und dass auf Grund des vorliegenden unbefristeten Aufenthaltsverbotes, welches auch für die Mitgliedstaaten des Schengener Abkommens gelten würde, seine wirtschaftliche Existenz gefährdet wäre. Damit könne aber, zumal geschäftliche Tätigkeiten nicht dem Privatleben im Bundesgebiet zuzurechnen seien, vom Beschwerdeführer ein Eingriff im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geltend gemacht werden. Abgesehen davon sei der Eingriff aber auch zur Verteidigung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit und zum Schutz der Rechte anderer dringend geboten, und die nachteiligen Folgen einer Abstandnahme von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes seien ungeachtet des Hinweises des Beschwerdeführers, er wäre bisher unbescholten, dennoch beträchtlich. Aus diesem Grund könne im vorliegenden Fall von dieser Maßnahme auch nicht im Rahmen des der Behörde zustehenden Ermessens Abstand genommen werden.

Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 Z. 1 FrG sei die Erlassung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes zulässig. Zutreffend habe die Erstbehörde die vorliegende Maßnahme auf unbestimmte Zeit (unbefristet) ausgesprochen. Die belangte Behörde sei der Auffassung, dass im Hinblick darauf, dass der Beschwerdeführer keine Skrupel gehabt habe, eine entfremdete Kreditkarte für seine Einkäufe zu verwenden und ihm "vor allem ein gewerbsmäßiger schwerer Betrug" zur Last liege, derzeit nicht vorhergesehen werden könne, wann der für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes maßgebliche Grund, nämlich die Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit durch den Aufenthalt des Beschwerdeführers im Bundesgebiet, weggefallen sein werde. Ebenso zutreffend habe die Erstbehörde einer Berufung die aufschiebende Wirkung aberkannt. Der Beschwerdeführer habe sehr deutlich dokumentiert, dass er die Strafgesetze Österreichs gering schätze. Die vorzeitige Durchsetzbarkeit des Aufenthaltsverbotes sei daher im Interesse des öffentlichen Wohles wegen Gefahr in Verzug dringend geboten.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Begehren, ihn aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde beantragt.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Zunächst ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall kein Anhaltspunkt dafür gegeben ist, dass für den Beschwerdeführer als (unstrittig) ungarischen Staatsangehörigen der für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger maßgebliche § 48 FrG zum Tragen käme, ist doch der genannte Staat nicht Mitglied des EWR. Dadurch, dass die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides (u.a.) dem Aufenthaltsverbot (auch) § 48 Abs. 1 FrG zu Grunde legte, wird aber keine Verletzung subjektiver Rechte des Beschwerdeführers bewirkt, sind doch nach § 48 Abs. 1 FrG die von der belangten Behörde ohnehin ebenfalls herangezogenen § 36 Abs. 1 und Abs. 2 leg.cit. bei der Frage, ob gegen einen EWR-Bürger oder einem begünstigten Drittstaatsangehörigen ein Aufenthaltsverbot zu erlassen ist, insofern von Bedeutung, als ein Aufenthaltsverbot nur bei Vorliegen der in § 36 Abs. 1 Z. 1 leg. cit. genannten Voraussetzungen erlassen werden und auf den Katalog des § 36 Abs. 2 leg. cit. als "Orientierungsmaßstab" zurückgegriffen werden darf (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 17. Februar 2000, Zl. 2000/18/0008, mwH).

2. In der Beschwerde bleibt die - unbedenkliche - Ansicht der belangten Behörde, es sei vorliegend der Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 1 verwirklicht, unbekämpft. Auch gegen die von der belangten Behörde vertretene Auffassung, es sei die in § 36 Abs. 1 FrG umschriebene Annahme gerechtfertigt, hegt der Verwaltungsgerichtshof im Hinblick auf das große öffentliche Interesse an der Verhinderung der Eigentumskriminalität keine Bedenken, hat doch der Beschwerdeführer die zur Last gelegten Eigentumsdelikte nach dem unter I.1. genannten rechtskräftigen, ihn wegen dieser Taten verurteilenden - und daher diesbezüglich bindenden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2000, Zl. 2000/18/0133) - Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien gewerbsmäßig, also mit der Absicht begangen, sich durch wiederkehrende Begehung der strafbaren Handlung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (§ 70 StGB). Im Übrigen hatte die belangte Behörde die Frage des Gerechtfertigtseins des Aufenthaltsverbotes unabhängig von den die bedingte Nachsicht der Strafe begründenden Erwägungen des Landesgerichtes für Strafsachen Wien in dem genannten Urteil zu beurteilen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 9. Februar 1999, Zlen. 99/18/0015, 0033). Mit seinem Vorbringen, aus dem der gerichtlichen Verurteilung zu Grunde liegenden Sachverhalt gehe eindeutig hervor, dass er sich zu diesen Handlungen habe verleiten lassen, um an zwei aufeinander folgenden Wochenenden mit einer entfremdeten Kreditkarte Rechnungen zu bezahlen, und der Vorwurf der Gewerbsmäßigkeit daher unter dem Blickwinkel des engen Tatzeitraumes von zwei aufeinander folgenden Wochenenden zu sehen sei, und er überdies vor der besagten Verurteilung völlig unbescholten gewesen sei, vermag der Beschwerdeführer an der Rechtskraft des besagten Urteils nichts zu ändern.

3.1. Der Beschwerdeführer bekämpft den Bescheid auch im Grunde des § 37 FrG und wendet sich dabei gegen die Auffassung der belangten Behörde, dass geschäftliche Tätigkeiten nicht dem Privatleben im Bundesgebiet zuzurechnen seien. Weiters betreibe er in seiner Heimat Ungarn eine EDV-Firma. Auf Grund des vorliegenden Aufenthaltsverbotes sei es dem Beschwerdeführer nicht mehr möglich, seine geschäftlichen Beziehungen nach Österreich sowie in den gesamten Schengener Wirtschaftsraum zu betreiben, woraus sich schwer wiegende Auswirkungen auf seine Lebenssituation ergeben würden. Durch dieses Aufenthaltsverbot werde eine wesentliche Grundlage seiner wirtschaftlichen Existenz auf Lebenszeit entzogen, die Auswirkungen seien für den Beschwerdeführer derart stark, dass auf Grund des eintretenden finanziellen Verlustes ihn dies auch in seinem Privat- und Familienleben betreffe. Dadurch, dass das verhängte Aufenthaltsverbot auch für die anderen Schengener Mitgliedsländer gelte, sei es dem Beschwerdeführer auf unbefristete Zeit nicht möglich, sowohl geschäftlich wie auch privat mit seiner Familie in die vom Schengener Abkommen betroffenen Gebiete einzureisen, wodurch auch die Möglichkeit, jeweils mit seiner Familie in einem der betreffenden Länder einige Zeit zu verbringen, zunichte gemacht werde.

3.2. Dieses Vorbringen geht fehl. Zwar wird vom Verwaltungsgerichtshof die Auffassung der belangten Behörde, "geschäftliche Tätigkeiten" seien nicht dem "Privatleben im Bundesgebiet zuzurechnen", in dieser allgemeinen Form nicht geteilt, ist doch für den Bereich solcher Tätigkeiten nach der hg. Rechtsprechung lediglich die bloße Beteiligung an einer Gesellschaft nicht dem Privatleben im Sinn des § 37 FrG zu subsumieren (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 13. März 2001, Zl. 98/18/0253, bezüglich eine Beteiligung an einer KEG). Nach den unbestrittenen Feststellungen ist der Beschwerdeführer aber in Ungarn wohnhaft und dort berufstätig, in Österreich hat er keine familiären Interessen und unternimmt hierher nur gelegentlich Geschäftsreisen. Diese Umstände sowie die in der Beschwerde vorgebrachten weiteren Umstände weisen insgesamt nicht ein derartiges Gewicht auf, dass sie angesichts der mit dem Aufenthaltsverbot allenfalls verbundenen Auswirkungen in Bezug auf andere Mitgliedsstaaten des Schengener Durchführungsübereinkommens, BGBl. II Nr. 90/1997, das oben unter II.1. genannte maßgebliche öffentliche Interesse an der Erlassung des Aufenthaltsverbotes in den Hintergrund treten lassen (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 26. November 1999, Zl. 98/21/0304).

4.1. Der Beschwerdeführer wendet sich mit dem gegen die Beurteilung der belangten Behörde nach § 36 und § 37 FrG erstatteten Vorbringen auch gegen die unbefristete Erlassung des Aufenthaltsverbotes. Die Verhängung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes in seinem Fall sei völlig unverhältnismäßig, es würde ihm dadurch in Hinkunft völlig unmöglich, geschäftliche Beziehungen zu pflegen und jeweils wieder in eines der vom Schengener Abkommen umschlossenen Länder einzureisen.

4.2. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 30. November 2000, Zl. 98/18/0290, mwH) ist ein Aufenthaltsverbot - unter Bedachtnahme auf § 39 Abs. 1 FrG - für jenen Zeitraum, nach dessen Ablauf vorhersehbarer Weise der Grund für seine Verhängung weggefallen sein wird, und auf unbestimmte Zeit (unbefristet) zu erlassen, wenn ein Wegfall des Grundes für seine Verhängung nicht vorhergesehen werden kann. Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist auch auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen (vgl. § 39 Abs. 2 FrG). Als maßgebliche Umstände gemäß § 39 Abs. 2 leg. cit. ist außer dem konkret gesetzten Fehlverhalten und der daraus resultierenden Gefährdung öffentlicher Interessen auch auf die privaten und familiären Interessen i.S.d. § 37 FrG Bedacht zu nehmen (vgl. wiederum das zitierte Erkenntnis vom 30. November 2000). § 39 Abs. 1 FrG bestimmt weiters, dass das Aufenthaltsverbot lediglich in den Fällen des § 36 Abs. 2 Z. 1 und 5 unbefristet, in den Fällen des § 36 Abs. 2 Z. 9 leg.cit. für die Dauer von höchstens fünf Jahren, sonst nur für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden darf. Aus dieser zeitlichen Abstufung betreffend die Gültigkeitsdauer lässt sich ersehen, dass der Gesetzgeber nur in den von ihm als besonders schwerwiegend erachteten Fällen des § 36 Abs. 2 Z. 1 und 5 FrG die Möglichkeit zur Erlassung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes eröffnete. Diese Wertung, Aufenthaltsverbote nur in als schwerwiegend zu erachtenden Fällen unbefristet zu erlassen, kommt damit aber auch für die Fälle zum Tragen, in denen die Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 Z. 1 oder 5 FrG gegeben sind. Nach dem den vorgelegten Verwaltungsakten einliegenden (vgl. Blatt 45 ff) Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 27. Juli 1998 hat der Beschwerdeführer die ihm zur Last liegenden Eigentumsdelikte - wenn auch gewerbsmäßig - lediglich zweimal, nämlich am 9. Mai und am 13. Mai 1998 gesetzt, er war bis dahin unbescholten und in seinem Heimatland (mit einem monatlichen Verdienst von S 25.000,--) berufstätig. Vor diesem Hintergrund vermag der Verwaltungsgerichtshof die Auffassung der belangten Behörde, dass bei Würdigung der für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes maßgeblichen Umstände nicht vorhergesehen werden könne, wann der für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes maßgebliche Grund weggefallen sein werde, und das vorliegende Aufenthaltsverbot daher unbefristet zu erlassen sei, nicht zu teilen. Die belangte Behörde hat somit bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes die Rechtslage verkannt und den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.

5. Der angefochtene Bescheid - bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer handelt es sich nach der hg. Rechtsprechung (vgl. nochmals das hg. Erkenntnis vom 30. November 2000, Zl. 98/18/0290) um einen vom übrigen Bescheidinhalt nicht trennbaren Abspruch - war daher zur Gänze nach § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

6. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Das Mehrbegehren bezüglich der mit der Beschwerde vorgelegten Beilagen war abzuweisen, weil die bei der Überreichung der Beschwerde gemäß § 24 Abs. 3 VwGG zu entrichtende Gebühr von S 2.500,-- nach dem Wortlaut der zuletzt genannten Bestimmung auch eine mit einer Beschwerde vorgelegte Beilage erfasst.

Wien, am 7. August 2001