Gemäß § 66 Abs.4 AVG hat die Berufungsbehörde immer in der Sache selbst zu entscheiden.
Sache im gegenständlichen Berufungsverfahren ist die Zurückweisung des Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand durch den Bezirkshauptmann der BH U.
Prüfungsrahmen ist somit nur die Rechtmäßigkeit der Zurückweisung (VwGH Slg 8991 A).
Gemäß § 71 Abs.2 AVG muss der Antrag auf Wiedereinsetzung binnen zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses oder nach dem Zeitpunkt, in dem die Partei von der Zulässigkeit der Berufung Kenntnis erlangt hat, gestellt werden.
Die Behörde erster Instanz hat die Zustellung des bezeichneten Straferkenntnisses durch Organe der Post (§ 2a Abs.1 Z1 und 2 Zustellgesetz) vornehmen lassen.
Gemäß § 4 Zustellgesetz ist Abgabestelle im Sinne dieses Bundesgesetzes der Ort, an dem die Sendung dem Empfänger zugestellt werden darf.
Das Zustellgesetz sieht im § 5 Abs.1 vor, dass auf der Sendung und dem Rückschein insbesondere der Empfänger und die Abgabestelle anzugeben ist.
Unbestritten steht fest, dass die Abgabestelle mit J-weg 18, Bad L, bezeichnet worden ist.
Gemäß § 7 Zustellgesetz ist eine Heilung von Zustellmängeln vorgesehen. Unterlaufen bei der Zustellung Mängel, so gilt sie als in dem Zeitpunkt bewirkt, in dem das Schriftstück dem von der Behörde angegebenen Empfänger tatsächlich zugekommen ist.
Der Oö. Verwaltungssenat hat vorerst daher zu prüfen, ob bei der Zustellung des bezeichneten Schriftstückes Mängel aufgetreten sind.
Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH vom 18.9.1967, 280/67, VwGH vom 6.5.1997, 97/08/022) vermag ein Fehler in der Anschrift allein noch keinen Mangel der Zustellung bzw des Zustellversuchs zu begründen. Eine Fehlbezeichnung der Abgabestelle (durch unrichtige Bezeichnung des Abgabeortes), welche in Folge der gegebenen Verwechslungsmöglichkeit die Zustellung unwirksam macht, liegt so lange nicht vor, als sowohl der Zustellversuch an der richtigen Abgabestelle als auch die Hinterlegung beim zuständigen Postamt sichergestellt ist (weiterer Verweis auf VwGH vom 22.5.1996, 22/14/0095).
Weder kann den schriftlichen Angaben des Berufungswerbers noch dem Verfahren der Behörde erster Instanz entnommen werden, dass, auch nur abstrakt gesehen, eine Verwechslungsmöglichkeit bestanden hat. Im Gegenteil ist dem Verwaltungsakt zu entnehmen, dass dem in Anspruch genommenen Organ der Fehler in der Anschrift aufgefallen ist, dieser den Zustellversuch an der von der Behörde beabsichtigten Abgabestelle vorgenommen und einen entsprechenden Berichtigungsvermerk ("richtige Hausnummer: 13!") angebracht hat.
Da eine Verwechslungsfähigkeit fehlt, ist erwiesen, dass die Zustellverfügung jene Person bezeichnet, an die sich der Bescheid richtet. Durch die Fehlbezeichnung der Hausnummer wird kein Zustellmangel begründet. Es spricht daher nichts dagegen, die unrichtige Bezeichnung der Abgabestelle, unter der weiteren Voraussetzung, dass die richtige Abgabestelle auch für das Zustellpostamt erkennbar war, in berichtigtem Sinne zu lesen.
Der Fehler in der Anschrift stellt keinen Zustellmangel dar und es bedarf keiner weiteren Erörterung, ob dem Berufungswerber das bezeichnete Schriftstück tatsächlich zugekommen ist.
Unter Bedachtnahme auf § 17 ZustellG kann das behördliche Schriftstück hinterlegt werden.
Unbestritten steht fest, dass die Hinterlegung gemäß § 17 Abs.1 und 2 ZustellG vorgenommen worden ist. Eine mangelhafte Hinterlegung wurde nicht behauptet.
Gemäß § 17 Abs.3 ZustellG ist die hinterlegte Sendung mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wird.
Entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 31.8.1995, 95/19/0324) ist die Zustellung iSd § 17 ZustellG mit der Hinterlegung iVm der Abholbereitschaft beendet. Dass die Abholung nicht mehr zur Zustellung gehört, lässt sich zwingend aus dem Normzweck ableiten, welcher sicherzustellen sucht, dass behördliche Verfahren auch dann weitergeführt werden können, wenn hinterlegte und zur Abholung bereitgehaltene Schriftstücke den Empfänger gar nicht erreichen (etwa mangels Abholung). Der Verwaltungsgerichtshof stellt bei der Abholbereitschaft nur darauf ab, ob die Sendung zur Abholung bereitgehalten wird und nicht, ob der Empfänger abholbereit ist.
Die Verweigerung der Abholung bzw. der Entgegennahme der Sendung im Postamt Bad L am 5.10.1999 durch den Berufungswerber hat somit keinen Einfluss auf die rechtmäßige Zustellung und begründet auch keinen Zustellmangel.
Zu prüfen ist, ob die Missachtung der Zweiwochenfrist (§ 17 Abs.3 ZustellG) durch die Organe der Post eine Auswirkung auf die Zustellung haben kann. Im Lichte obiger Judikatur ist die Zustellung mit der Hinterlegung und der Abholbereitschaft bewirkt. Unbestritten hat die Abholbereitschaft der Post bis zur Verweigerung der Entgegennahme der Sendung bestanden.
Durch die Einräumung einer Zweiwochenfrist im § 17 Abs.3 ZustellG soll dem Empfänger, dem bereits auf Grund der gesetzlichen Fiktion eine Sendung zugestellt worden ist, die Möglichkeit eingeräumt werden, diese Sendung auf unbürokratische Weise innerhalb der Rechtsmittelfrist beheben zu können. Ein Selbstzweck des § 17 Abs.3 ZustellG, dass trotz rechtmäßiger Hinterlegung und nachfolgender Annahmeverweigerung die Sendung weiterhin bereitgehalten werden soll, kann nicht erkannt werden. Darüber hinaus hat der Berufungswerber nicht behauptet, dass er in der Folge die Sendung beheben hätte wollen und dies mangels Bereitschaft der Post nicht mehr möglich gewesen wäre.
Das bezeichnete Straferkenntnis ist rechtmäßig durch Hinterlegung zugestellt worden und in der Folge am 14.10.1999 in Rechtskraft erwachsen.
Wie bereits ausgeführt, muss gemäß § 71 Abs.2 AVG der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand binnen zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses gestellt werden.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann nicht nur ein äußeres Ereignis, sondern auch ein "Irrtum" ein Ereignis im Sinne des § 71 Abs.1 lit.a AVG sein (VwSlg 9024 A).
Geht man davon aus, dass der Bw einem Rechtsirrtum unterlegen ist, dann könnte ein Ereignis im Sinne des § 71 Abs.1 lit.a AVG vorgelegen sein.
Dem Bw musste spätestens mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft L vom 18.10.1999 (ebenfalls abgefertigt am 18.10.1999) bewusst werden, dass er einem Irrtum unterlegen ist. Es ist davon auszugehen, dass zu diesem Zeitpunkt das Hindernis weggefallen ist.
Der Bw hat mit Schreiben vom 5.11.1999, bei der Behörde erster Instanz eingelangt am 10.11.1999, eine Stellungnahme abgegeben und damit zeitgleich einen Wiedereinsetzungsantrag (der keine Begründung aufweist) gestellt. Dem Verwaltungsakt kann kein Aufgabedatum dieses Schreibens (Stellungnahme und Wiedereinsetzungsantrag) entnommen werden und der Wiedereinsetzungsantrag beinhaltet keinerlei Angaben über die Rechtzeitigkeit.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat ein Wiedereinsetzungswerber bereits in seinem Wiedereinsetzungsantrag ausdrückliche Angaben über die Rechtzeitigkeit des Antrages iSd Norm des § 71 Abs.2 AVG zu machen. Dem Wiedereinsetzungsantrag anhaftende Mängel sind inhaltlicher Natur und daher nicht iSd Norm des § 13 Abs. 3 AVG verbesserungsfähig (Judikaturhinweise siehe Hauer/Leukauf, Handbuch des österr.
Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, Seite 681 Z. 3 f). Mit der AVG-Novelle (BGBl. I Nr. 158/1998 und 164/1998) ist gegenständlicher Mangel gemäß § 13 Abs.3 AVG verbesserungsfähig und ermächtigt die Behörde nicht zur Zurückweisung. Die Behörde hat von Amts wegen unverzüglich deren Behebung zu veranlassen und kann dem Einschreiter die Behebung des Mangels mit der Wirkung auftragen, dass das Anbringen nach fruchtlosem Ablauf einer gleichzeitig zu bestimmenden, angemessenen Frist zurückgewiesen wird.
Diese Novellierung des AVG hat die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur insoweit geändert, als nunmehr der dem Wiedereinsetzungsantrag anhaftende inhaltliche Mangel verbesserungsfähig ist. Die Behörde erster Instanz hat es unterlassen, gemäß § 13 Abs.3 AVG unverzüglich von Amts wegen die Behebung des Mangels zu veranlassen. Stattdessen hat sie in nicht nachvollziehbarer Weise von Amts wegen festgestellt, dass der Bw nicht binnen "einer Woche" ab Kenntnis des Wegfalls des Hindernisses den Antrag auf Wiedereinsetzung gestellt hat und deshalb den Antrag gemäß § 71 Abs.2 AVG zurückgewiesen. Auf Grund der gesetzlich vorgesehenen Verpflichtung - gemäß § 13 Abs.3 AVG die Mängelbehebung zu veranlassen - war die von der Behörde erster Instanz gewählte Vorgangsweise - Zurückweisung gemäß § 71 Abs.2 AVG - unzulässig.
Da der unabhängige Verwaltungssenat gemäß § 66 Abs.4 AVG nur in der Sache entscheiden kann, und Sache in diesem Verfahren die Zurückweisung gemäß § 71 Abs.2 AVG ist, konnte eine Sanierung im Berufungsverfahren nicht durchgeführt werden. Eine Erhebung gemäß § 13 Abs.3 AVG durch den unabhängigen Verwaltungssenat, mit dem Auftrag, dass das Anbringen nach fruchtlosem Ablauf der zu bestimmenden Frist zurückzuweisen wäre, würde zu einer Änderung der "Sache" im Sinne des § 66 Abs.4 AVG führen. Dies deshalb, weil der Berufungsantrag nicht in der Sache des § 71 Abs.2 AVG abzuweisen, sondern wegen der Nichtbeachtung des Auftrages gemäß § 13 Abs.3 AVG zurückzuweisen wäre.
Der Berufung war wegen der Nichtbeachtung der verpflichtenden Vorschrift des § 13 Abs.3 AVG stattzugeben und der Bescheid ersatzlos zu beheben.
