Wie aus dem zentralen Gewerberegister und aus dem Firmenbuch hervorgeht und von der belangten Behörde auch rechtsrichtig festgestellt wurde, übt die E Kunststofffenster P. V GesmbH & Co OHG (offene Handelsgesellschaft) mit dem Sitz und Standort in P das Tischlereigewerbe, beschränkt auf die Erzeugung von Kunststofffenster, seit 22.12.1982 aus. Mit diesem Tag wurde V als gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt. Die E Kunststofffenster P. V GesmbH & Co OHG besteht aus den beiden Gesellschaftern V , welcher nicht vertretungsbefugt ist, und der E Kunststofffenster P. V GesmbH, die seit 1.1.1982 selbständig vertritt.
Handelsrechtliche - und seit 13.6.1994 selbständig vertretungsbefugte - Geschäftsführerin der E Kunststofffenster P V GesmbH ist F V , welche auch die alleinige Gesellschafterin der GesmbH ist.
In dem Tatzeitraum 19.1.1999 bis 14.6.1999 verfügte daher der gewerbliche Geschäftsführer V nicht über die Voraussetzungen gemäß § 39 Abs.2 GewO. Er ist nämlich nicht ein zur gesetzlichen Vertretung berufenes Organ (handelsrechtlicher Geschäftsführer) der E Kunststofffenster P. V GesmbH, welche alleinige persönlich haftende Gesellschafterin der E Kunststofffenster P. V GesmbH & Co OHG ist.
Weiters wurde von der Behörde ermittelt, dass der gewerberechtliche Geschäftsführer auch über kein Sozialversicherungsverhältnis als voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes verfügte. Vielmehr ist er seit 1.1.1999 als gewerblich selbständig Erwerbstätiger bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft gemeldet. Er erfüllt daher auch nicht die Voraussetzung gemäß § 9 Abs.4 bzw § 39 Abs.2 Z2 GewO.
Wenn sich dagegen die Bw darauf stützt, dass der bestellte gewerberechtliche Geschäftsführer zum Zeitpunkt seiner Bestellung (22.12.1982) über die erforderlichen Voraussetzungen verfügte und die GewO den Wegfall der Ausübungsbefugnis nicht regelt, so ist diesen Ausführungen der § 39 Abs.2 letzter Satz entgegenzuhalten, wonach die bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 29/1993 geltenden Bestimmungen des § 39 Abs.2 für Personen, die am 1.7.1993 als Geschäftsführer bestellt waren - dazu zählt demnach auch der gegenständliche gewerberechtliche Geschäftsführer -, bis zum Ablauf des 31.12.1998 weiter gelten. Dies heißt, dass bis zum 1.1.1999 die Bestellungsvoraussetzungen zum gewerberechtlichen Geschäftsführer nach der alten Rechtslage weiter galten, ab dem 1.1.1999 allerdings die Bestellungsvoraussetzungen nach der neuen Rechtslage zu beurteilen sind. Dies heißt also, dass der gegenständliche gewerberechtliche Geschäftsführer ab dem 1.1.1999 die Voraussetzungen nach § 39 Abs.2 idFd GewO-Novelle 1997 zu erfüllen gehabt hätte. Nach den obigen Ausführungen liegen aber die Bestellungsvoraussetzungen im Tatzeitraum nicht vor. Es hat daher die Bw den Tatbestand des § 367 Z5 GewO erfüllt, indem sie sich eines Geschäftsführers bediente, der nicht mehr den im § 39 Abs.2 festgelegten Voraussetzungen entspricht. Dies entspricht auch der Judikatur des VwGH (vgl. VwGH 16.2.1988, 87/04/0078).
Es kommt daher in dem gegenständlichen Tatbestand nicht - wie irrtümlich in der Berufung ausgeführt wird - auf den Entfall der Ausübungsberechtigung durch den Geschäftsführer an, sondern vielmehr, dass sich der Gewerbeinhaber eines Geschäftsführers bedient, der nicht mehr den Voraussetzungen entspricht. Es hat daher nach dem Willen des Gesetzgebers der Gewerbeinhaber stets auf den Fortbestand der Voraussetzungen für den Geschäftsführer Bedacht zu nehmen und bei Nichtvorliegen den Geschäftsführer abzuberufen bzw einen neuen Geschäftsführer zu bestellen (vgl. Grabler-Stolzlechner-Wendl, GewO, Springer, S. 201 RZ 41).
Hinsichtlich des Berufungsvorbringens, dass die Kunststofffenstererzeugung als industrielle Fertigung zu qualifizieren ist, ist der eindeutige Wortlaut der Gewerbeanmeldung entgegenzuhalten, wonach das Tischlereigewerbe, beschränkt auf die Erzeugung von Kunststofffenstern, als Handwerk angemeldet wurde und daher ein Befähigungsnachweis zu erbringen war. Eine Gewerbeanmeldung in Form eines "Industriebetriebes" ist nicht erfolgt. Es kommt daher § 7 Abs.5 GewO nicht zur Anwendung.
Der in der Berufung erwähnte Fortbetrieb für 6 Monate kommt nicht zum Tragen, weil dies gemäß § 9 Abs.2 GewO nur für den Fall des Ausscheidens des Geschäftsführers vorgesehen ist. Ein Ausscheiden wurde von der Bw nicht behauptet und lag gerade nicht vor, wurde die Bw doch wegen Heranziehens eines die Voraussetzungen nicht mehr erfüllenden Geschäftsführers bestraft.
Es hat daher die Bw die ihr vorgeworfene Tat begangen und auch subjektiv zu verantworten, zumal sie einen Entlastungsnachweis nicht geführt hat.
