Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben. Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit dann gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist.
Nach Abs.3 liegt Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.
Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten.
Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (zB 22.4.1997, 97/04/0009) zu dieser Bestimmung dargelegt hat, ist, um den Anforderungen dieser Gesetzesstelle zu entsprechen, im Spruch die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass unter anderem die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird.
Diesen, im § 44a Z1 VStG gründenden Erfordernissen entspricht der Schuldspruch des angefochtenen Straferkenntnisses insoferne nicht, weil es hiezu der Darstellung jenes konkreten Verhaltens des Berufungswerbers bedurft hätte, durch das nach Meinung der belangten Behörde das Gastgewerbe im Standort Linz, in der Betriebsart eines Buffets unter Bedachtnahme auf die im § 1 Abs.2 GewO 1994 normierten Voraussetzungen der Gewerbsmäßigkeit einer Tätigkeit ausgeübt wurde.
Diese Darstellung des konkreten Tatverhaltens ist im vorliegenden Fall insoferne nicht gegeben, da anhand des wiedergegebenen Tatvorwurfes nicht ersehbar ist, dass der Beschuldigte die inkriminierte und durch die Anführung der Betriebsart auch ausreichend dargestellte Gewerbsausübung in der Absicht betrieben hätte, daraus einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Hiezu wäre nämlich erforderlich gewesen, den Preis zumindest eines der entgeltlich ausgeschenkten Getränke anzuführen, um beurteilen zu können, ob in Anbetracht des üblicherweise geltenden Einkaufspreises der Beschuldigte einen Gewinn zu erzielen vermocht hätte oder nicht. Die Anführung der Entgeltlichkeit beweist für sich allein nämlich noch nicht, dass Ertragsabsicht vorlag (Kinscher-Sedlak FN 23 und 24 zu § 1 Abs.2 GewO 1994).
Bemerkt wird, dass das Tatverhalten im Übrigen auch nicht ausreichend in Ansehung der Tatbestandsmerkmale Selbständigkeit und Regelmäßigkeit umschrieben ist. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z3 VStG eingestellt.
