Erbringt ein ausländischer Gesellschafter für die Gesellschaft Arbeitsleistungen, die - wie LKW-Fahrten und -Reparaturen - typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, ist dies dann keine Beschäftigung durch die Gesellschaft im Sinne des § 2 Abs 2 und § 28 Abs 1 z 1 lit a AuslBG, wenn der Gesellschafter auf Grund seiner Gesellschafterstellung die Ausübung der Dienstgeberfunktionen und damit die Gestaltung des eigenen Arbeitsplatzes mitregeln kann. In diesem Fall ist er nicht persönlich abhängig und kann daher auch nicht Arbeitnehmer der Gesellschaft sein (entscheidendes Kriterium nach VwGH 17.01.2000, 98/09/0215). Daher ist zu prüfen, ob ein solcher Gesellschafter tatsächlich einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung ausübt.
Dies trifft zu, wenn die Beschuldigte mit ihrem ausländischen Lebensgefährten einen Gesellschaftsvertrag über eine offene Erwerbsgesellschaft abgeschlossen hat, die auch im Firmenbuch eingetragen wurde, wonach auch der Lebensgefährte neben seiner Vornahme von LKW-Fahrten und -Reparaturen selbständig vertretungsbefugt ist (Gewinn- und Verlustbeteiligung zu 90%, Auftragsbeschaffung, Kundenbetreuung, Behördenwege, interne Organisation, Einbringung bedeutender finanzieller Mittel). Bei einem als Kleinbetrieb geführten Güterbeförderungsunternehmen ist es durchaus üblich, dass der Unternehmer selbst mit dem LKW fährt.
