Die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt setzt nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts die unmittelbare Anwendung physischen Zwanges oder die Erteilung eines Befehles mit unverzüglichem Befolgungsanspruch voraus (vgl ua VwGH 14.12.1993, 93/05/0191; VfSlg 11935/1988; VfSlg 10319/1985; VfSlg 9931/1984 und 9813/1983).
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes war die Abschiebung nach § 36 FrG 1992, die als Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt anzusehen sei (idS ferner VwGH 27.1.1995, 94/02/0334; VwGH 24.2.1995, 94/02/0410; VwGH 8.9.1995, 95/02/0197; VwGH 17.11.1995, 95/02/0217), als Einheit aufzufassen, die auf den Endzweck gerichtet ist, den Fremden zum Verlassen des Bundesgebietes zu veranlassen, gleichgültig wo sich Einzelelemente ereignen. Diese gehen alle auf den Willen der die Abschiebung veranlassenden Fremdenpolizeibehörde zurück. Zur Prüfung der Rechtmäßigkeit ist daher nur jener unabhängige Verwaltungssenat zuständig, in dessen örtlichen Wirkungskreis die Abschiebung beginnt (vgl VwGH 23.9.1994, 94/02/0139). Nach diesem Erkenntnis beginnt das Verhalten zur Ausreise am tatsächlichen Aufenthaltsort des Fremden, wo auch der behördliche Zwang einsetze und sich bis zum Passieren einer Grenzkontrollstelle fortsetze. Auch in früheren, noch zum alten § 13 Fremdenpolizeigesetz ergangenen Erkenntnissen hat der Verwaltungsgerichtshof zum Umfang der Abschiebung ausgesprochen, dass diese sowohl die Überstellung zum Flughafen als auch die Abbeförderung per Flugzeug umfasse (vgl VwGH 11.11.1993, 93/18/0456; VwGH 22.4.1994, 94/02/0009).
Diese Grundsätze müssen auch für die Abschiebung nach § 56 Abs.1 FrG 1997 gelten, die gemäß § 60 Abs.1 FrG 1997 von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes nötigenfalls mit unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt durchzusetzen ist.
§ 21 Asylgesetz 1997 ( BGBl I Nr. 76/1997), der mit 1. Jänner 1998 in Kraft getreten ist (vgl § 42 Abs.2 AsylG 1997), regelt den Schutz vor Aufenthaltsbeendigung. Nach dem § 21 Abs.2 1. Halbsatz AsylG 1997 darf ein Asylwerber nicht in den Herkunftsstaat zurückgewiesen und überhaupt nicht zurückgeschoben oder abgeschoben werden. Gemäß § 21 Abs.3 AsylG 1997 dürfen Fremde, deren Asylantrag rechtskräftig abgewiesen wurde, in den Herkunftsstaat nur zurückgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben werden, wenn die Asylbehörde (auch) rechtskräftig festgestellt hat, dass dies nach § 57 FrG 1997 (Prüfung des sog Refoulementverbots) zulässig ist.
Gemäß der Begriffsbestimmung des § 1 Z3 AsylG 1997 ist Asylwerber ein Fremder ab Einbringung eines Asylantrages oder eines Asylerstreckungsantrages bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens oder bis zu dessen Einstellung. Aus der Aktenlage geht unbestritten hervor, dass der Bf am 7. November 2000 durch seinen Rechtsvertreter einen Asylantrag beim Bundesasylamt, Außenstelle Linz, eingebracht hat und dass die Asylbehörde für 5. Dezember 2000 einen asylbehördlichen Einvernahmetermin anberaumt hat. Der Bf war demnach formalrechtlich im Zeitpunkt seiner Abschiebung am 26. November 2000 als Asylwerber anzusehen. Die Legaldefinition des § 1 Z3 AsylG 1997 unterscheidet nicht zwischen Asylwerbern verschiedener Qualität. Es wird vom Asylgesetz lediglich ein verfahrensrechtlicher, nicht jedoch ein inhaltlicher Bezug hergestellt. Im Übrigen müsste nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats die einschlägige Schutznorm des § 21 Abs.2 AsylG 1997 selbst Einschränkungen vom Verbot der Zurückschiebung oder Abschiebung vorsehen. Die Begriffsbestimmung des § 1 Z3 AsylG 1997 erscheint für die von der belangten Behörde geforderte einschränkende Auslegung von vornherein nicht geeignet.
Nach dieser asylrechtlichen Gesetzeslage kommt es für das Rückschiebungsverbot offenbar nur darauf an, dass jemand tatsächlich Asylwerber ist. Es wird im § 21 Abs.2 AsylG 1997 nicht unterschieden, ob jemand erstmals oder mehrmals einen Asylantrag eingebracht hat. Dies kommt auch in dem vom Beschwerdevertreter zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Oktober 2000, Zl. 99/20/0406-12, hinlänglich zum Ausdruck. In diesem Erkenntnis hat der verstärkte 20. Senat des Verwaltungsgerichtshofes die einschränkende Rechtsansicht des 2. Senats zum Verbot des § 21 Abs.2 AsylG 1997 in den Erkenntnissen vom 26. Mai 2000, Zlen. 99/02/0376-0379 und vom selben Tag, Zl. 2000/02/0046, nicht aufrecht gehalten. Auch nach der maßgeblichen Meinung im Erkenntnis des verstärkten Senats des Verwaltungsgerichtshofs lässt es die Formulierung des Gesetzestexts nicht zweifelhaft erscheinen, ob und in welchem Umfang Asylwerber zurück- oder abgeschoben werden dürfen. Sie untersage die Zurück- oder Abschiebung von Asylwerbern "ausnahms- und bedingungslos".
Der Bf ist daher mit seinem Vorbringen grundsätzlich im Recht. Die belangte Behörde hätte im Hinblick auf das unbedingte Verbot des § 21 Abs.2 AsylG 1997 der Beurteilung der Asylbehörden über den neuerlich gestellten Asylantrag nicht vorgreifen dürfen, auch wenn sie den Verdacht hegte, dass der Bf damit nur die bevorstehende Abschiebung verhindern wollte und keine geänderten Umstände vorbringen konnte. Für eine konkrete Beurteilung war die belangte Fremdenbehörde nicht zuständig. Da es an sich denkbar war, dass sich asylrelevante Umstände geändert haben konnten, wäre die Entscheidung der Asylbehörden abzuwarten gewesen. Die voreilig durchgeführte Abschiebung am 26. November 2000 war daher wegen Missachtung des Verbotes nach § 21 Abs.2 AsylG 1997 für rechtswidrig zu erklären.
Der Beschwerde wird Folge gegeben und festgestellt, dass die im Auftrag der Bundespolizeidirektion Linz am 26. November 2000 durchgeführte Abschiebung des Beschwerdeführers nach Jugoslawien rechtswidrig war.
