TE Vwgh Erkenntnis 2001/9/4 2000/05/0126

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Degischer und die Hofräte Dr. Giendl, Dr. Kail, Dr. Pallitsch und Dr. Waldstätten als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Thalhammer, über die Beschwerde

1. des Ing. Ludwig Fröhlich und 2. der Dr. Renate Fröhlich, beide in Wien, vertreten durch Dr. Erich Ehn, Rechtsanwalt in Wien I., Seilerstätte 28, gegen den Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 26. April 2000, Zl. MD-VfR - B XIX - 12/2000, betreffend ein Bauvorhaben (mitbeteiligte Partei: Elfriede Stecher in Wien, vertreten durch Dr. Kurt Janek, Rechtsanwalt in Wien I., Singerstrasse 13), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben je zur Hälfte der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von S 12.860,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bauansuchen vom 13. August 1993 beantragten die Beschwerdeführer die baubehördliche Bewilligung zur Errichtung einer "Gartenterrasse, Einzäunungs- bzw. Befestigungsmauern" auf den Grundstücken Nr. 790/21 und 790/58 der Liegenschaft EZ. 1828, KG Ober Döbling, laut Einreichplan vom 4. August 1993 mit der Plannummer GAR 1 - LRF.

Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, MA 37, vom 10. Februar 1994 wurde diesem Ansuchen "um Baubewilligung für die Errichtung von Stützmauern, einer Gartenterrasse, von Wegen und Stufenanlagen auf der im Betreff genannten Liegenschaft gemäß §§ 70 und 71 der Bauordnung für Wien nach den mit dem Versagungsvermerk versehenen Plänen" die Bewilligung versagt, da die Bauführung nach den bestehenden Rechtsvorschriften unzulässig sei. Die Baulichkeiten befänden sich zur Gänze auf Flächen, die laut Bebauungsplan gärtnerisch zu gestalten seien. Die Stützmauern und die Gartenterrasse seien überdies in der gemäß § 79 BO vorgeschriebenen Abstandsfläche vorgesehen, wobei diese Stützmauern und Wege nicht unbedingt erforderlich seien. Eine Bewilligung nach § 71 BO wäre nur dann zulässig, wenn die betroffenen Nachbarn auf ihre subjektiv-öffentlichen Nachbarrechte verzichteten. In der Bauverhandlung sei jedoch von den Anrainern des Nachbargrundstückes K-Gasse 25 wegen Nichteinhaltung der Abstandsfläche Einspruch erhoben worden.

Dieser Bescheid erwuchs in Rechtskraft.

Mit Bauansuchen vom 6. April 1994 beantragten die Beschwerdeführer die baubehördliche Bewilligung zur Errichtung einer "Gartenterrasse mit integriertem Nebengebäude und Befestigungsmauern" auf den obbezeichneten Grundstücken. Diesem Ansuchen lag der Einreichplan vom 18. Februar 1994 mit der Plannummer GAR 2-LRF zugrunde, welcher hinsichtlich der Gartenterrasse (mit Ausnahme des Deckenaufbaues), der Einzäunungs- und Befestigungsmauern in Bezug auf die Lage und Ausgestaltung mit dem Plan Nr. GAR 1-LRF ident ist, der dem Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, MA 37, vom 10. Februar 1994 zugrunde lag. Unterhalb der Terrasse sollte jedoch in Abänderung zum früheren Bauvorhaben ein 16,65 m2 großer Abstellraum errichtet werden.

Die von den beantragten baulichen Maßnahmen betroffene Liegenschaft der Beschwerdeführer lag im Wohngebiet, Bauklasse I, an der öffentlichen Verkehrsfläche K-Gasse mit einer Breite von rund 17 m und erstreckt sich in Richtung Süden über mehr als 50 m, wobei das Gelände stark ansteigt.

Für das zu bebauende Grundstück bestanden

u. a. Bebauungsbeschränkungen, wo nach einem 5 m breiten Vorgartenbereich an der K-Gasse Bauland in einer Grundstückstiefe von 20 m - im Plan "mit G" bezeichnet - anschließt, welche daher gärtnerisch zu gestalten und dauernd in diesem Zustand zu erhalten ist. Die mit Nebengebäuden bebaute Grundfläche darf höchstens 30 m2 je Bauplatz betragen.

Durch die beantragten Baumaßnahmen sollte u.a. an der Südseite des Grundstückes der Hang auf dem rund 2 m von der südlichen Grundstücksgrenze entfernten natürlichen Niveau (Schnitt A/A des Planes) derart begradigt werden, dass eine Terrasse entsteht, welche bis zu 6 m von der südlichen Grundstücksgrenze Richtung Norden reicht, wodurch eine rund 2,40 m hohe sichtbare Stützmauer entsteht, über welcher ein durchsichtiger Zaun mit 1 m hohen Stehern errichtet wird. Unterhalb der Terrasse war der Abstellraum vorgesehen.

Rund 43 m von der nördlichen Grundstücksgrenze entfernt befand sich an der Westseite des Grundstückes ein weiterer Abstellraum von 12 m2. An der Ostseite befand sich - teilweise noch im Vorgartenbereich - eine rund 9 m lange und 3 m breite Garage.

Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, MA 37, vom 21. Juni 1995 wurde das Bauansuchen der Beschwerdeführer vom 6. April 1994 abgewiesen. Die Baubehörde erster Instanz wiederholte die schon in ihrem Bescheid vom 10. Februar 1994 enthaltene Begründung und ergänzte, dass auf Grund des schlüssigen Gutachtens der MA 19 vom 20. April 1995 davon auszugehen sei, dass das örtliche Stadtbild durch die beantragte Bauführung gestört werde. Die Errichtung des Nebengebäudes werde erst durch die unzulässigen Stützmauern ermöglicht und das Dach dieses Nebengebäudes werde als begehbare Terrasse ausgebildet.

Mit Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 30. April 1996 wurde die dagegen erhobene Berufung der Beschwerdeführer als unbegründet abgewiesen.

Mit hg. Erkenntnis vom 25. März 1997, Zl. 96/05/0182, wurde die dagegen erhobene Beschwerde der - auch hier - beschwerdeführenden Parteien als unbegründet abgewiesen. Der Verwaltungsgerichtshof führte in der Begründung aus:

"Die dem Baubewilligungsantrag der Beschwerdeführer zugrundeliegenden, aus dem Einreichplan ersichtlichen baulichen Maßnahmen zur Errichtung einer Gartenterrasse sowie von Einzäunungs- bzw. Befestigungsmauern sind bereits Gegenstand des Baubewilligungsverfahrens gewesen, welches mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, MA 37, vom 10. Februar 1994 deshalb zu einer Versagung der beantragten Baubewilligung geführt hat, weil sich die ‚Baulichkeiten zur Gänze auf Flächen befinden, die laut Bebauungsplan gärtnerisch zu gestalten sind, und die Stützmauern und Gartenterrasse überdies in der vom § 79 BO vorgeschriebenen Abstandsfläche vorgesehen sind, wobei diese Stützmauern und Wege nicht unbedingt erforderlich sind'. Ausgehend davon, dass das hier zu beurteilende Projekt - wie sich aus den vorliegenden Verwaltungsakten ergibt - aus dem Grunde des § 79 Abs. 6 BO deshalb nicht für bewilligungsfähig angesehen wurde, weil Stützmauern und Wege im nicht unbedingt erforderlichen Ausmaß vorgesehen waren, erweist sich der in Ergänzung des damals nicht als bewilligungsfähig erkannten Projektes nunmehr unter der Terrasse vorgesehene Abstellraum als keine Änderung des Sachverhaltes, der an der Maßgeblichkeit des ursprünglichen Abweisungsgrundes etwas ändert. Bei einer Änderung des Sachverhaltes kann nämlich nur eine solche zu einer neuen Sachentscheidung führen, die für sich allein oder in Verbindung mit anderen Tatsachen den Schluss zulässt, dass nunmehr bei Bedachtnahme auf die damals als maßgebend erachteten Erwägungen eine andere Beurteilung jener Umstände, die seinerzeit den Grund für die Abweisung des Parteibegehrens gebildet haben, nicht von vorneherein als ausgeschlossen gelten kann (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 3. Juli 1987, Slg. Nr. 12.511/A). Aus diesen Gründen hätte die Baubehörde erster Instanz im Sinne des § 68 Abs. 1 AVG das ihrem Bescheid zugrundeliegende Baubewilligungsansuchen der Beschwerdeführer wegen entschiedener Sache zurückweisen müssen. Dass die belangte Behörde dies im angefochtenen Bescheid nicht aufgegriffen hat, vielmehr der Berufung der Beschwerdeführer gegen den das Baubewilligungsansuchen abweisenden Bescheid im Grunde des § 66 Abs. 4 AVG keine Folge gegeben hat, vermag aber keine Verletzung des im Beschwerdepunkt genannten subjektiv-öffentlichen Rechtes der Beschwerdeführer zu begründen.

Unter Berücksichtigung dieser Rechtslage bedarf es keiner weiteren Erörterung des Beschwerdevorbringens. Die Beschwerde erweist sich daher bereits aus den vorstehenden Darlegungen als unbegründet und war sohin gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen."

Mit Eingabe vom 29. Juni 1999 beantragten die Beschwerdeführer die baubehördliche Bewilligung "für die Errichtung einer Gartenterrasse" auf der Liegenschaft EZ. 1828, KG Ober Döbling. Diesem Ansuchen lag der Einreichplan vom 21. August 1999 mit der Plannummer GARTER 1 - LRF zu Grunde, welcher hinsichtlich der Gartenterrasse und der ca. 2,40 m hohen Stützmauer in Bezug auf Lage und Ausgestaltung mit dem oberwähnten Einreichplan GAR1 - LRF ident ist.

Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, MA 37, vom 14. Jänner 1999 wurde dieses Ansuchen gemäß § 68 AVG wegen entschiedener Sache zurückgewiesen. Das neuerlich eingebrachte Projekt unterscheide sich laut den vorgelegten Plänen von dem bisher eingebrachten lediglich dadurch, dass nunmehr die Ausgestaltung des Geländers abgeändert worden sei.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde die dagegen erhobene Berufung der Beschwerdeführer abgewiesen. Die Modifizierung des mit Magistratsbescheid vom 10. Februar 1994 als nicht bewilligungsfähig erkannten Projektes durch die geänderte Ausgestaltung des Geländers und des an der Mauer angebrachten Rankgitters erweise sich als keine Änderung des Sachverhaltes, der an der Maßgeblichkeit des ursprünglichen Abweisungsgrundes (die Baulichkeiten befänden sich zur Gänze auf Flächen, die laut Bebauungsplan gärtnerisch zu gestalten seien, die Stützmauern und die Gartenterrasse seien in der vom § 79 BO vorgeschriebenen Abstandsfläche vorgesehen, wobei diese Stützmauern nicht unbedingt erforderlich seien) etwas ändere. Bei einer Änderung des Sachverhaltes könne nämlich nur eine solche zu einer neuen Sachentscheidung führen, die für sich allein oder in Verbindung mit anderen Tatsachen den Schluss zulasse, dass nunmehr bei Bedachtnahme auf die damals als maßgebend erachteten Erwägungen eine andere Beurteilung jener Umstände, die seinerzeit den Grund für die Abweisung gebildet hätten, nicht von vornherein als ausgeschlossen gelten könne. Daran ändere auch nichts die nunmehr vorliegende positive Stellungnahme des Sachverständigen, dass das Stadtbild nicht beeinträchtigt werde, weil auch die Berufungsbehörde schon in ihrem Bescheid vom 30. April 1996 davon ausgegangen sei, dass die durch die 2,40 m hohen Stützmauern gebildete Terrasse mit den Bestimmungen des § 79 Abs. 6 BO in Widerspruch stehe und die Frage der Stadtbildverträglichkeit nur ein zusätzliches Argument für die Versagung der Baubewilligung darstelle.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Die Beschwerdeführer erachten sich in dem Recht "auf richtige Anwendung der §§ 79 Abs. 6 und 85 Abs. 2 der Bauordnung für Wien" und "auf richtige Anwendung des § 68 Abs. 1 AVG" verletzt. Sie machen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend. Der Verwaltungsgerichtshof habe sich in seinem Erkenntnis vom 25. März 1997, Zl. 96/05/0182, mit der Bewilligungsfähigkeit der früheren Bauansuchen materiell nicht auseinander gesetzt. Nunmehr hätten die Beschwerdeführer wesentliche Änderungen vorgenommen, weshalb nicht mehr vom gleichen Sachverhalt gesprochen werden könnte. In den beiden früheren Verfahren sei die Bewilligung der Errichtung eines Nebengebäudes, von Stützmauern und einer Gartenterrasse samt Wegen und Stufenanlagen beantragt worden; nunmehr werde die baubehördliche Bewilligung für die Errichtung einer Gartenterrasse begehrt. In den früheren Verfahren sei Grundlage der Entscheidung die Stellungnahme der MA 19 nach einem Ortsaugenschein gewesen; nunmehr habe die MA 19 eine positive Stellungnahme abgegeben, dieses Faktum sei als wesentliche Änderung des Sachverhaltes anzusehen. Jedenfalls seien die unterschiedlichen Stellungnahmen der MA 19 ein hinreichendes Indiz für eine wesentliche Änderung des Sachverhaltes, der nunmehr eine meritorische Entscheidung des Bauansuchens verlangt hätte. Die "materielle Abweisung" des Vorgängerprojektes durch die Bauoberbehörde von Wien mit Bescheid vom 30. April 1996 sei ganz wesentlich mit der negativen Beurteilung durch die MA 19 begründet worden. Diese negative Begründung sei durch die nunmehrige positive Stellungnahme der MA 19 weggefallen. Durch die geänderte Projektbeschreibung und durch die weiter greifenden Feststellungen der MA 19 liege nunmehr ein wesentlich geänderter Sachverhalt vor. Zur Beurteilung der "res iudicata-Frage" werde das falsche, nämlich das zweite Bauverfahren anstelle des ersten herangezogen. Selbst wenn die zweite von der nunmehr vorliegenden dritten Einreichung sich nur gering unterscheiden würde, hätte doch der Unterschied zum ursprünglich rechtskräftigen Bescheid der ersten Instanz in der allerersten Entscheidung festgestellt und herausgearbeitet werden müssen. Dadurch, dass die Behörden nicht nur den Vergleich mit dem im Jahre 1997 beendeten Verfahren hergestellt hätten, übersehen sie, dass über dieses Verfahren nie materiell entschieden worden sei und dieses daher nicht als Vergleich für die hier zu behandelnde Frage benützt werden könne.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete - ebenso wie die mitbeteiligte Partei - eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Entscheidungserheblich ist im Beschwerdefall allein die Frage, ob die Baubehörden das Ansuchen der Beschwerdeführer vom 29. Juni 1999 um baubehördliche Bewilligung "für die Errichtung einer Gartenterrasse" im Grunde des § 68 Abs. 1 AVG wegen entschiedener Sache (res iudicata) zurückweisen durften. Vor dem Verwaltungsgerichthof ist zwischen den Parteien in diesem Zusammenhang unstrittig, dass sich die Rechtslage seit dem in Rechtskraft erwachsenen Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, MA 37, vom 10. Februar  1994, mit welchem das Ansuchen der Beschwerdeführer "um Baubewilligung für die Errichtung von Stützmauern, einer Gartenterrasse, von Wegen und Stufenanlagen" auf der beschwerdegegenständlichen Liegenschaft abgewiesen worden ist, nicht geändert hat. Unterschiedlicher Rechtsauffassung sind jedoch die Baubehörden und die mitbeteiligte Nachbarin einerseits und die Beschwerdeführer andererseits darüber, ob seit den früheren Bauverfahren, welche mit Bescheiden des Magistrates der Stadt Wien, MA 37, vom 10. Februar 1994 und der Bauoberbehörde für Wien vom 30. April 1996 (Gegenstand des hg. Erkenntnisses vom 25. März 1997, Zl. 96/05/0182) erledigt worden sind, eine unter dem Gesichtspunkt der res iudicata relevante Sachverhaltsänderung eingetreten ist.

Zutreffend verweisen die Beschwerdeführer darauf, dass der Verwaltungsgerichtshof im vorgenannten Erkenntnis eine Verletzung der damals geltend gemachten subjektiv-öffentlichen Rechte der Beschwerdeführer durch die Abweisung ihres Antrages vom 6. April 1994 um Erteilung einer baubehördlichen Bewilligung zur Errichtung einer "Gartenterrasse mit integriertem Nebengebäude und Befestigungsmauern" deshalb verneint hat, weil dieses Bauansuchen schon von der Baubehörde erster Instanz im Grunde des § 68 Abs. 1 AVG wegen entschiedener Sache (bezogen auf den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, MA 37, vom 10. Februar 1994) zurückgewiesen hätte werden müssen. Den Beschwerdeführern ist daher auch insoweit zu folgen, dass die Frage, ob das beschwerdegegenständliche Projekt wegen entschiedener Sache im Sinne des § 68 Abs. 1 AVG zurückzuweisen ist, sachverhaltsmäßig am Bauvorhaben, welches Gegenstand des Bescheides des Magistrates der Stadt Wien, MA 37, vom 10. Februar 1994 war, zu prüfen ist. Dies hat die belangte Behörde, wie aus der Begründung des angefochtenen Bescheides hervorgeht, auch getan. Selbst wenn die Behörden aber - wie die Beschwerdeführer behaupten - das mit Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 30. April 1996 erledigte Bauvorhaben als Vergleichsgrundlage herangezogen hätten, wäre damit keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides verbunden, weil der Verwaltungsgerichtshof - wie oben dargelegt - dieses Bauvorhaben als idente Verwaltungsrechtssache im Sinne des § 68 Abs. 1 AVG mit dem mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, MA 37, vom 10. Februar 1994 erledigten Bauvorhaben erkannt hat. Zum Problem der entschiedenen Sache im Sinne des § 68 Abs. 1 AVG hat der Verwaltungsgerichtshof in dem bereits mehrfach zitierten Erkenntnis vom 25. März 1997 ausgeführt:

"Gemäß § 68 Abs. 1 AVG ist ein Anbringen von Beteiligten, die außer den - hier nicht in Betracht kommenden - Fällen der §§ 69 und 71 die Abänderung eines der Berufung nicht oder nicht mehr unterliegenden Bescheides begehren, wegen entschiedener Sache zurückzuweisen, wenn die Behörde nicht den Anlass zu einer Verfügung gemäß den Abs. 2 bis 4 findet (was hier ebenfalls nicht der Fall ist). Ansuchen, die offenbar die Aufrollung einer bereits rechtskräftig entschiedenen Sache bezwecken, sind auch dann, wenn das Begehren nicht ausdrücklich dahin lautet, wegen 'res iudicata' zurückzuweisen. Die Rechtskraft eines Bescheides erfasst jedoch nicht einen Sachverhalt, der sich nach Erlassung des Bescheides geändert hat, es sei denn, dass sich das neue Parteibegehren von dem mit rechtskräftigem Bescheid abgewiesenen Begehren nur dadurch unterscheidet, dass es in für die rechtliche Beurteilung der Hauptsache unwesentlichen Nebenumständen modifiziert worden ist. Die Wesentlichkeit einer Sachverhaltsänderung ist dabei nach der Wertung zu beurteilen, die das geänderte Sachverhaltselement in der seinerzeitigen rechtskräftigen Entscheidung erfahren hat (vgl. hiezu die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 14. Juni 1971, Slg. Nr. 8.035/A, vom 19. Mai 1988, Zl. 86/06/0255, BauSlg. Nr. 1.120, sowie das hg. Erkenntnis vom 30. Juni 1994, Zl. 92/06/0270, BauSlg. Nr. 151/1994). Die für die Beachtung der Rechtskraft im Sinne des § 68 Abs. 1 AVG maßgebende Identität der Sache liegt auch dann vor, wenn sich das neue Parteibegehren von dem mit rechtskräftigem Bescheid bereits abgewiesenen nur dadurch unterscheidet, dass eine bisher von der Partei nicht ins Treffen geführte Rechtsfrage aufgegriffen wird oder die Behörde in dem bereits rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren die Rechtsfrage auf Grund eines mangelhaften Ermittlungsverfahrens oder einer unvollständigen oder unrichtigen rechtlichen Beurteilung entschieden hat (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 30. Juni 1994, Zl. 92/06/0270, BauSlg. Nr. 151/1994)."

Wie der Verwaltungsgerichtshof in diesem Erkenntnis (siehe Zitat im Darstellungsteil) bereits ausgeführt hat, erfolgte die (rechtskräftige) Abweisung des Bauansuchens vom 13. August 1993 (Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, MA 37, vom 21. Juni 1995) deshalb, weil sich die Baulichkeiten (u. a. auch die Gartenterrasse) zur Gänze auf Flächen befinden, die laut Bebauungsplan gärtnerisch zu gestalten seien. Die Stützmauern und die Gartenterrasse seien überdies in der gemäß § 79 BO vorgeschriebenen Abstandsfläche vorgesehen, wobei diese Stützmauern nicht unbedingt erforderlich seien, sondern erst durch nicht bewilligte unzulässige Stützmauern samt Geländeveränderungen notwendig würden. Das beschwerdegegenständliche Bauvorhaben ist - wie auch den vorliegenden Plänen zu entnehmen ist - insoweit bezüglich seines Umfanges und seiner Lage mit dem damaligen Vorhaben ident. Eine Änderung des für die Beurteilung der Sache wesentlichen Sachverhaltes ist daher nicht eingetreten. Da die Abweisung des Bauvorhabens im Jahre 1995 auf § 79 Abs. 6 BO gestützt war, ist weiters nicht entscheidungserheblich, wenn nunmehr der Sachverständige für Ortsbildfragen bezüglich des hier zu beurteilenden Projektes zum Schluss kommt, dass das örtliche Stadtbild nicht gestört werde, weil die Gründe, die zur Abweisung des Bauvorhabens im Jahre 1995 geführt haben (keine gärtnerische Ausgestaltung von Grundflächen gemäß § 79 Abs. 6 BO), auch für das beschwerdegegenständliche Projekt, welches mit dem im Jahre 1995 erledigten Bauvorhaben als ident erkannt wurde, gelten.

Die behauptete Rechtswidrigkeit liegt sohin nicht vor. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 4. September 2001