Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber
Nachfolgendes vorgeworfen:
?Tatzeit: 27.12.2001, 14.00 ? 15.00 Uhr
Tatort: Schirmbar, Gst. xxxx/yy Sonnfeldweg, Jochberg
Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 29.11.2000, Zahl 2.1 A-944/7, und Änderungsbescheid vom 14.12.2001, Zahl 2.1 A-944/19, erhielten sie die Betriebsanlagengenehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Schirmbar in Jochberg auf Gst. Nr xxxx/yy. Darin wurde die tägliche Aussperrstunde der Schirmbar mit 15.00 Uhr festgelegt. Sie haben es als Gewerbeinhaber zu verantworten, dass am 27.12.2001 die bescheidmäßig festgelegte Aufsperrstunde dadurch nicht eingehalten wurde, dass sich in der Schirmbar bereits um 14.00 Uhr Gäste aufgehalten haben und bewirtet wurden.?
Der Berufungswerber habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs 1 Z 3 iVm § 81 Abs 1 und § 74 Abs 2 Z 2 GewO begangen und wurde über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 218,--, Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 72 Stunden, sowie ein Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verwaltungsstrafverfahrens verhängt.
Gemäß § 366 Abs 1 Z 3 Gewerbeordnung 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafen bis zu 3633,64 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81 Gewerbeordnung). Wie sich aus dem Wortlaut dieser Bestimmung ergibt (ändert oder nach der Änderung betreibt), sind damit zwei - alternative - Straftatbestände umfasst (siehe VwGH vom 26.4.1994, Zahl 93/04/0243, VwGH vom 20.9.1994, Zahl 93/04/0087). Demnach muss die Umschreibung der Tat erkennen lassen, ob einem Beschuldigten das Ändern einer genehmigten Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung oder andererseits das Betreiben nach der Änderung vorgeworfen wird. Diesem Erfordernis entspricht der Schuldvorwurf nicht.
Weiters sei auf § 81 Abs 1 Gewerbeordnung verwiesen. Demnach bedarf die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung, wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs 2 Gewerbeordnung umschriebenen Interessen erforderlich ist. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage soweit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der im § 74 Abs 2 Gewerbeordnung umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargetan hat, unterbricht eine Verfolgungshandlung nur dann die Verjährung, wenn sie sich auf alle der Bestrafung zu Grunde liegenden Sachverhaltselemente bezogen hat. Ein Schuldspruch nach § 366 Abs 1 Z 3 Gewerbeordnung muss, um das Erfordernis des § 44a Z 1 VStG zu erfüllen, auch jene Tatbestandselemente enthalten, die eine Beurteilung dahin zulassen, ob die vorliegende Betriebsanlage die im § 74 Abs 2 Gewerbeordnung genannten Interessen zur Beeinträchtigung geeignet und daher genehmigungspflichtig ist (vgl VwGH vom 22.12.1992, Zahl 91/04/0199). Der angefochtene Bescheid enthält diesbezüglich jedoch keine Ausführungen.
Da der gegen den Berufungswerber erhobene Schuldvorwurf nicht dem Konkretisierungsgebot gerecht wird und der Berufungsbehörde eine Verbesserung des Schuldspruches nicht möglich ist, zumal innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist keine die angesprochenen Tatbestandselemente umfassende Verfolgungshandlung gesetzt wurde, war das Verfahren einzustellen.
