TE Vwgh Erkenntnis 2001/9/5 2001/04/0142

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Gruber, Dr. Stöberl, Dr. Blaschek und Dr. Rigler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Brandtner, über die Beschwerde der R in U, vertreten durch Beck & Dörnhofer, Rechtsanwälte OEG in 7000 Eisenstadt, Franz Liszt-Gasse 1, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Burgenland vom 11. Juni 2001, Zl. 5-G-A5122/1-2001, betreffend Feststellung eines Gewerbeausschlussgrundes und Untersagung der Gewerbeausübung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid vom 11. Juni 2001 hat der Landeshauptmann von Burgenland gemäß § 345 Abs. 9 und 2 iVm § 39 Abs. 1, 2 und 4 GewO 1994 festgestellt, dass beim von der Beschwerdeführerin namhaft gemachten gewerberechtlichen Geschäftsführer M der Gewerbeausschließungsgrund gemäß § 13 Abs. 1 leg. cit. vorliege und daher die Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 leg. cit. nicht gegeben seien. Unter einem wurde gemäß § 340 Abs. 7 und 1 iVm § 39 Abs. 1 und § 16 Abs. 1 GewO 1994 festgestellt, dass hinsichtlich der am 10. April 2001 erstatteten Gewerbeanmeldung die Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 leg. cit. nicht gegeben seien und die Ausübung des Gewerbes untersagt.

Die Beschwerdeführerin habe am 10. April 2001 das nicht bewilligungspflichtige gebundene Gewerbe "Gastgewerbe" gemäß § 124 Z. 8 GewO 1994 in der Betriebsart "Gasthaus" an einem näher bezeichneten Standort in U angemeldet. Gleichzeitig sei M als gewerberechtlicher Geschäftsführer namhaft gemacht worden. Dieser sei wegen verschiedener Straftaten insgesamt viermal zu Freiheitsstrafen, davon dreimal in einer Dauer von mehr als drei Monaten, rechtskräftig verurteilt worden. Da diese Verurteilungen noch nicht getilgt seien, liege der Gewerbeausschlussgrund gemäß § 13 Abs. 1 GewO vor.

In der Berufung habe die Beschwerdeführerin vorgebracht, dass die kaufmännischen Belange des Unternehmens von ihr und nicht vom gewerberechtlichen Geschäftsführer wahrgenommen würden. In diesem Bereich könnte M daher keine Straftaten begehen. Die von diesem begangenen Straftaten könnten somit in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer nicht wiederholt werden.

Gemäß § 39 Abs. 2 GewO 1994 müsse der Geschäftsführer den für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen entsprechen. Hiezu zähle auch das Nichtvorliegen eines Gewerbeausschlussgrundes. Werde eine Person als Geschäftsführer angezeigt, die im Zeitpunkt der Anzeige den Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 GewO 1994 nicht entspreche, sei dies gemäß § 345 Abs. 9 leg. cit. festzustellen und die Bestellung zu untersagen. Auf Grund des in der Person des gewerberechtlichen Geschäftsführers vorliegenden Ausschlussgrundes lägen die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des Gastgewerbes durch die Beschwerdeführerin gemäß § 340 Abs. 1 GewO 1994 nicht vor, weil die Beschwerdeführerin selbst den Nachweis der Befähigung nicht erbracht habe und der von ihr namhaft gemachte Geschäftsführer von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen sei.

Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof erwogen:

Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die kaufmännischen Belange des Unternehmens allein von ihr wahrgenommen würden und daher eine Wiederholung der Straftaten durch M schon nach der Eigenart des Gewerbes nicht zu befürchten sei. Die belangte Behörde hätte der im verwaltungsbehördlichen Verfahren nicht rechtsanwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin gemäß § 13a AVG die nötige Anleitung erteilen müssen, einen Nachsichtsantrag gemäß § 26 Abs. 1 GewO 1994 zu stellen. Entgegen der Ansicht der belangten Behörde gehöre das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen gemäß § 13 Abs. 1 GewO 1994 nicht zu den in § 39 Abs. 2 leg. cit. genannten Voraussetzungen für die Ausübung eines Gewerbes. Es sei eine nicht sachlich gerechtfertigte Differenzierung, dass ein Gewerbeinhaber eine vorbestrafte Person zwar in anderer - auch leitender - Position, jedoch nicht als gewerberechtlichen Geschäftsführer beschäftigen dürfe.

Gemäß § 39 Abs. 1 GewO 1994 kann der Gewerbeinhaber für die Ausübung eines Gewerbes einen Geschäftsführer bestellen, der dem Gewerbeinhaber gegenüber für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes und der Behörde (§ 333) gegenüber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich ist; er hat einen Geschäftsführer zu bestellen, wenn er den Befähigungsnachweis nicht erbringen kann und keine Nachsicht (§ 28) von diesem Erfordernis erlangt hat oder wenn er keinen Wohnsitz im Inland hat, sofern die Zustellung der Verhängung und die Vollstreckung von Verwaltungsstrafen nicht durch Übereinkommen sichergestellt sind.

Gemäß Abs. 2 erster Satz dieser Bestimmung muss der Geschäftsführer den für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen entsprechen und in der Lage sein, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen, insbesondere dem Abs. 1 entsprechende, selbstverantwortliche Anordnungsbefugnis besitzen.

Gemäß § 13 Abs. 1 GewO 1994 ist von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen, wer von einem Gericht zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen verurteilt worden ist, wenn die Verurteilung weder getilgt noch der Beschränkung der Auskunft aus dem Strafregister (§ 6 des Tilgungsgesetzes 1972 in der jeweils geltenden Fassung) unterliegt. Dies gilt auch, wenn mit dem angeführten Ausschlussgrund vergleichbare Tatbestände im Ausland verwirklicht wurden.

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin gehört zu den für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen gemäß § 39 Abs. 2 GewO 1994 auch das Nichtvorliegen von Gewerbeausschlussgründen, sohin auch das Freisein von in § 13 Abs. 1 leg. cit. genannten Verurteilungen (vgl. etwa die bei Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur GewO (1998( RZ 13 zu § 39, wiedergegebene hg. Judikatur). Dies stellt schon im Hinblick auf die erhöhte Verantwortlichkeit des gewerberechtlichen Geschäftsführers gemäß § 39 Abs. 1 GewO 1994 keine unsachliche Benachteiligung gegenüber anderen Dienstnehmern dar.

Da bei M auf Grund der Verurteilungen unstrittig der Gewerbeausschlussgrund gemäß § 13 Abs. 1 GewO 1994 gegeben ist, hat die belangte Behörde zu Recht gemäß § 345 Abs. 9 leg. cit. festgestellt, dass die Voraussetzungen gemäß § 39 Abs. 2 leg. cit. nicht vorliegen. Infolge dessen hat sie ebenso zu Recht gemäß § 340 Abs. 1 und Abs. 7 iVm § 39 Abs. 1 und § 16 Abs. 1 GewO 1994 festgestellt, dass eine Voraussetzung für die Gewerbeausübung nicht gegeben ist, und die Gewerbeausübung untersagt.

Gemäß § 26 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde im Fall des Ausschlusses von der Gewerbeausübung gemäß § 13 Abs. 1 oder 2 die Nachsicht von diesem Ausschluss zu erteilen, wenn nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes nicht zu befürchten ist.

Eine derartige Nachsicht darf - wie die Beschwerdeführerin zugesteht - nur auf Antrag erteilt werden (vgl. die bei Grabler/Stolzlechner/Wendl, a.a.O., RZ 4 zu § 26, wiedergegebene hg. Judikatur). Unstrittig wurde ein derartiger Antrag nicht gestellt.

Die belangte Behörde war entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht gemäß § 13a AVG verpflichtet, eine Belehrung über die Möglichkeit der Antragstellung gemäß § 26 GewO 1994 zu erteilen, verpflichtet diese Bestimmung die Behörde doch nicht zur Belehrung der Parteien in materiellrechtlicher Hinsicht (vgl. die bei Walter/Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze I2 (1998), E 8 ff zu § 13a AVG, wiedergegebene hg. Judikatur).

Da somit bereits der Inhalt der Beschwerde erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen. Wien, am 5. September 2001