Arbeitskräfteüberlassung liegt nach § 4 Abs 2 Z 2 AÜG vor, wenn die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers (Subunternehmers) geleistet wird. Ein Subunternehmer, der von einem Bauunternehmen auf einer Großbaustelle mit Trockenbauarbeiten betraut ist und das gesamte Handwerkzeug (das Werkzeug im engeren Sinn) mitbringt, leistet diese Arbeit auch dann vorwiegend mit eigenem Werkzeug, wenn die Gerüste und Leitern vom Werkbesteller zur Verfügung gestellt werden. So ist die Beistellung stationärer Anlagen, wie Baukräne oder Gerüste, jedenfalls auf größeren Baustellen, auf denen arbeitsteilig vorgegangen wird, eine übliche ergänzende Werkzeugbeistellung durch den Generalunternehmer bzw das erstbeauftragte Bauunternehmen (solche Anlagen stehen nicht nur dem Subunternehmer zur Verfügung). Das Mitbenützen einer solchen Baustelleneinrichtung durch den Subunternehmer und seine ausländischen Arbeitnehmer steht somit einem echten Werkvertrag nicht entgegen, sofern dessen übrige Voraussetzungen vorliegen (Bachler, Einsatz von Werkverträgen im Ausländerbeschäftigungsrecht - dargestellt am Beispiel von Eisenarmierungsarbeiten, ZAS 1/2002, Seite 4). Diese Voraussetzungen lagen im konkreten Fall vor, zumal die gesamten Trockenbauarbeiten an den Subunternehmer weitergegeben wurden und diese Tätigkeiten keinesfalls nur einfache Hilfsarbeiten sind; auf der Baustelle befanden sich keine Arbeitskräfte des übertragenden Bauunternehmens. Der Geschäftsführer des Bauunternehmens hatte daher die Ausländer des Subunternehmers nicht im Sinne des § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG beschäftigt.
