TE Vwgh Erkenntnis 2001/9/14 2000/19/0139

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Bayjones, Dr. Schick und Dr. Hinterwirth als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Schlegel, über die Beschwerde des BW in S, vertreten durch Dr. Josef Lechner und Dr. Ewald Wirleitner, Rechtsanwälte in 4400 Steyr, Grünmarkt 8, gegen den auf Grund eines Beschlusses des Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigten Bescheid des Arbeitsmarktservice Oberösterreich vom 1. August 2000, Zl. GZ: 4/1280/628, 629, 645, 646/00-0, betreffend Widerruf und Rückforderung von Arbeitslosengeld, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer stand zwischen 1. Mai 1998 und 17. September 1998 im Bezug von Arbeitslosengeld, in der Zeit vom 18. September 1998 bis 31. Dezember 1998 im Bezug von Notstandshilfe.

Mit Note vom 16. Mai 2000 ersuchte die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Steyr das Finanzamt Steyr bekannt zu geben, ob für das Jahr 1998 bereits eine Veranlagung des Beschwerdeführers im Sinne des Einkommensteuergesetzes erfolgt sei. Gegebenenfalls möge der Einkommensteuerbescheid vorgelegt werden.

Auf Grund dieses Ersuchens übermittelte das Finanzamt Steyr am 19. Mai 2000 einen den Beschwerdeführer betreffenden Einkommensteuerbescheid vom 7. März 2000 für das Jahr 1998. Aus diesem Bescheid geht hervor, dass der Beschwerdeführer in diesem Jahr über Einkünfte aus selbstständiger Arbeit in Höhe von S 99.780,-- und über solche aus nicht selbstständiger Arbeit in der Höhe von S 58.233,-- verfügt hatte. An Sonderausgaben wurden insgesamt S 10.888,-- anerkannt.

Dieser Umstand wurde dem Beschwerdeführer im Zuge einer niederschriftlichen Einvernahme vom 14. Juni 2000 vorgehalten. Der Beschwerdeführer führte in diesem Zusammenhang aus, das höhere Einkommen könne er sich nur so erklären, dass im Steuerbescheid 1998 Einkünfte aus im Herbst 1997 gehaltenen Kursen berücksichtigt worden wären, weil er die Honorare erst 1998 erhalten habe. Auch seien in diesem Bescheid Honorare von Monaten enthalten, in denen der Beschwerdeführer noch nicht in Bezug von Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung gestanden sei.

Mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Steyr vom 19. Juni 2000 widerrief diese Behörde gemäß § 24 Abs. 2 AlVG den Bezug des Arbeitslosengeldes für den Zeitraum vom 1. Mai 1998 bis 17. September 1998 und verpflichtete den Beschwerdeführer gemäß § 25 Abs. 1 AlVG zur Rückzahlung des unberechtigt empfangenen Arbeitslosengeldes im Gesamtbetrag von S 56.756,--.

Mit Bescheid dieser Behörde vom gleichen Tag widerrief sie gemäß § 38 in Verbindung mit § 24 Abs. 2 AlVG den Bezug der Notstandshilfe im Zeitraum vom 18. September 1998 bis 31. Dezember 1998 und verpflichtete den Beschwerdeführer gemäß § 38 AlVG in Verbindung mit § 25 Abs. 1 AlVG zur Rückzahlung der unberechtigt empfangenen Notstandshilfe im Gesamtbetrag von S 39.344,--.

Begründend führte die erstinstanzliche Behörde aus, der Beschwerdeführer habe die widerrufenen Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung zu Unrecht bezogen, weil er auf Grund seines Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit nicht als arbeitslos gelte.

Der Beschwerdeführer erhob gegen diese Bescheide Berufung. Darin wendete er ein, er sei im Jahr 1998 noch vorübergehend tageweise einer selbstständigen Erwerbstätigkeit als Vortragender am Wirtschaftsförderungsinstitut Steyr nachgegangen. Nach einigen erwerbslosen Monaten (Juni, Juli, August) sei diese vorübergehende tageweise Erwerbstätigkeit vom Beschwerdeführer erst wieder Mitte September 1998 aufgenommen worden. In die Berechnung des Erwerbseinkommens für das Jahr 1998 seien auch Geldflüsse einbezogen worden, welche aus Zeiträumen einer Tätigkeit im Jahre 1997 resultierten. Es sei auch nicht von einer durchgehenden selbstständigen Erwerbstätigkeit auszugehen, weil die Vortragstätigkeit des Beschwerdeführers durch die Werkverträge mit dem Wirtschaftsförderungsinstitut nur für einzelne Tage vorgegeben gewesen wäre. In der Zeit zwischen diesen Vortragstätigkeiten sei der Beschwerdeführer nicht selbstständig tätig gewesen.

Seitens des Beschwerdeführers wurden die von ihm mit dem Wirtschaftsförderungsinstitut abgeschlossenen Werkverträge samt den persönlichen Einsatzplänen des Beschwerdeführers vorgelegt. Dabei betraf ein am 5. Juni 1997 abgeschlossener Werkvertrag die Abhaltung eines Vorbereitungskurses zur Buchhalterprüfung in der Zeit vom 21. Oktober 1997 bis 2. April 1998, wobei die Kurse zweimal wöchentlich in der Zeit zwischen 18.30 Uhr und 21.45 Uhr stattfinden sollten. Ein Vertrag vom 11. April 1997 betraf die Abhaltung eines Kurses Buchhaltung für Fortgeschrittene in der Zeit vom 10. November 1997 bis 19. Jänner 1998, welcher ebenfalls zweimal wöchentlich in der Zeit zwischen 18.30 Uhr und 21.45 Uhr stattfinden sollte. Ein Vertrag vom 15. April 1997 betraf die Abhaltung eines Kurses Buchhaltung für Fortgeschrittene in der Zeit vom 18. März bis 11. Mai 1998, wobei ebenfalls die Vorträge zweimal wöchentlich in der Zeit zwischen 18.30 Uhr und 21.45 Uhr stattfinden sollten. Ein Vertrag vom 31. Juli 1997 betraf die Abhaltung eines Kurses "Unternehmertraining", welcher in der Zeit vom 14. April bis 15. Mai 1998 Montags bis Freitags zwischen 8.30 Uhr und 16.00 Uhr stattfinden sollte. Ein weiterer Werkvertrag vom 2. April 1998 betraf einen Kurs Buchhaltung für Anfänger, welcher in der Zeit zwischen 14. September 1998 bis 9. November 1998 zweimal wöchentlich in der Zeit zwischen 18.30 Uhr und 21.45 Uhr stattfinden sollte. Ein Vertrag vom 4. Juli 1998 betraf die Abhaltung eines Kurses Buchhaltung für Fortgeschrittene, welcher in der Zeit zwischen 16. November 1998 bis 25. Jänner 1999, zweimal wöchentlich in der Zeit zwischen 18.30 Uhr und 21.45 Uhr stattfinden sollte.

Aus den beigelegten Einsatzplänen geht hervor, dass der Beschwerdeführer in den Monaten Jänner, März, April, Mai, September, Oktober, November und Dezember 1998 auf Grund dieser Werkverträge fortlaufend Vorträge gehalten hat.

Die bezughabenden Werkverträge enthalten den Passus: "Sollten Sie aus unvorhergesehenen Gründen einen Vertreter entsenden, informieren Sie bitte das WIFI rechtzeitig."

Die belangte Behörde hielt mit Note vom 18. Juli 2000 dem Beschwerdeführer vor, dass sie auf Grund der durchgeführten Verfahrensergebnisse von einer durchgehenden Erwerbstätigkeit im Zeitraum vom 1. Jänner 1998 bis 31. Dezember 1998 ausgehe. Dass der Beschwerdeführer in Kauf genommen habe, in den Ferien des WIFI kein Einkommen aus seiner selbstständigen Arbeit zu erzielen, führe nicht zu einer Unterbrechung oder Ruhen seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit. Die Intention des Beschwerdeführers habe darin bestanden, seine selbstständige Arbeit auch nach den Ferien fortzuführen.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 1. August 2000 gab die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers teilweise Folge. Sie widerrief gemäß § 38 AlVG in Verbindung mit § 24 Abs. 2 AlVG die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes für den Zeitraum vom 1. Mai 1998 bis 17. September 1998 und die Zuerkennung der Notstandshilfe für den Zeitraum vom 18. September 1998 bis 31. Dezember 1998. Gemäß § 38 in Verbindung mit § 25 Abs. 1 AlVG schrieb sie dem Beschwerdeführer den durch den Widerruf des Arbeitslosengeldes und der Notstandshilfe entstandenen Übergenuss von insgesamt S 62.372,-- (Arbeitslosengeld S 35.641,-- und Notstandshilfe S 26.731,--) zum Rückersatz vor. Demgegenüber sprach die belangte Behörde aus, dass die Rückforderung der darüber hinausgehenden im erstinstanzlichen Bescheid zurückgeforderten Beträge zu unterbleiben habe.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer habe am 1. Mai 1998 die Zuerkennung von Arbeitslosengeld beantragt, welches ihm vom 1. Mai 1998 bis 17. September 1998 mit S 405,40 täglich zuerkannt worden sei. Am 18. September 1998 habe er die Gewährung der Notstandshilfe beantragt, welche ihm mit S 374,70 täglich gewährt worden sei. Der Beschwerdeführer habe im Antragsformular angegeben, er wäre selbstständig erwerbstätig als Vortragender im WIFI, jeweils abends von 18.30 bis 21.45 Uhr. Sein Einkommen und sein Umsatz daraus wären geringfügig. Im Zuge des ergänzenden Ermittlungsverfahrens sei dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 18. Juli 2000 insbesondere der Umstand zur Kenntnis gebracht worden, dass die belangte Behörde eine durchgehende selbstständige Erwerbstätigkeit vom 1. Jänner 1998 bis 31. Dezember 1998 annehme. Der Beschwerdeführer habe die mit dem Wirtschaftsförderungsinstitut geschlossenen Werkverträge vorgelegt. Daraus sei zu entnehmen, dass er mit diesem Institut etwa ein halbes Jahr vorher einen Werkvertrag über eine auszuübende Tätigkeit abgeschlossen habe. Beispielshaft werde hiefür der Werkvertrag vom 15. April 1997 und jener vom 2. April 1998 angeführt. Nach Wiedergabe der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen geht die belangte Behörde laut vorliegendem Einkommensteuerbescheid des Finanzamtes Steyr vom 7. März 2000 von einem Einkommen nach § 2 Abs. 2 EStG aus selbstständiger Arbeit in Höhe von S 92.920,56 (S 99.780,-- abzüglich anteiliger auf die selbstständige Erwerbstätigkeit entfallender Sonderausgaben von S 6.859,44) aus. Dies stelle ein monatliches Einkommen von S 7.743,38 dar, welches die 1998 geltende Geringfügigkeitsgrenze (S 3.830,-- brutto/mtl.) übersteige. Es liege daher während des gesamten Zeitraumes des Leistungsbezuges Arbeitslosigkeit nicht vor. Gemäß § 38 in Verbindung mit § 24 Abs. 2 AlVG sei die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes und der Notstandshilfe zu widerrufen. Durch den Widerruf habe sich ein Übergenuss von S 96.100,-- ergeben. Unter Hinweis darauf, dass gemäß § 25 Abs. 1 vorletzter Satz AlVG (offenbar gemeint: in der Fassung BGBl. I Nr. 148/1998) der Rückforderungsbetrag das erzielte Einkommen nicht übersteigen dürfe, werde dem Beschwerdeführer lediglich ein Betrag von S 62.372,-- (= S 92.920,56 : 365 Tage x 245 Tage) zum Rückersatz vorgeschrieben.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend machende Beschwerde. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht auf Bezug von Arbeitslosengeld und Notstandshilfe bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen bzw. im Unterbleiben der Rückforderung von Arbeitslosengeld und Notstandshilfe bei Nichteintritt der im Gesetz dafür vorgesehenen Voraussetzungen verletzt.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Zur Frage der maßgeblichen Rechtslage für die Beurteilung, ob eine Leistung aus der Arbeitslosenversicherung nicht oder nicht in der gewährten Höhe gebührte, bzw. ob und in welchem Umfang sie zurückzufordern ist, ergibt sich Folgendes: Aus § 24 AlVG und § 25 Abs. 1 AlVG, insbesondere aus der Verwendung der Mitvergangenheit ("gebührte" in § 25 Abs. 1 AlVG) geht hervor, dass sich § 25 Abs. 1 AlVG seinem Inhalt nach auf bestimmte in der Vergangenheit liegende Zeiträume des Empfanges von Arbeitslosengeld bezieht, also eine zeitraumbezogene Regelung darstellt. Deshalb ist nicht das im Entscheidungszeitpunkt der Behörde geltende Recht anzuwenden, sondern jenes, das im Zeitpunkt der Leistungsgewährung in Geltung stand (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Dezember 1999, Zl. 97/08/0565).

Es ist daher vorliegendenfalls die Rechtslage im Zeitraum zwischen 1. Mai 1998 und 31. Dezember 1998 maßgeblich. Am 1. Mai 1998 stand das AlVG in der Fassung BGBl. I Nr. 56/1998 in Geltung. § 12 Abs. 1, 3 und 6, § 24 Abs. 1 und 2, § 25 Abs. 1, § 36a Abs. 1, 2, 5 und 6 und § 38 AlVG in dieser Fassung lauten (auszugsweise):

"§ 12. (1) Arbeitslos ist, wer nach Beendigung seines Beschäftigungsverhältnisses keine neue Beschäftigung gefunden hat.

...

(3) Als arbeitslos im Sinne der Abs. 1 und 2 gilt insbesondere nicht:

     a)        wer in einem Dienstverhältnis steht;

     b)        wer selbstständig erwerbstätig ist;

     ...

     (6) Als arbeitslos gilt jedoch,

     ...

     c)        wer auf andere Art selbstständig erwerbstätig ist

bzw. selbstständig arbeitet und daraus ein Einkommen gemäß § 36a erzielt oder im Zeitraum der selbstständigen Erwerbstätigkeit bzw. der selbstständigen Arbeit einen Umsatz gemäß § 36b erzielt, wenn weder das Einkommen zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge, die als Werbungskosten geltend gemacht wurden, noch 11,1 vH des Umsatzes die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge übersteigt;

...

§ 24. (1) Wenn eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld wegfällt, ist es einzustellen; wenn sich eine für das Ausmaß des Arbeitslosengeldes maßgebende Voraussetzung ändert, ist es neu zu bemessen.

(2) Wenn sich die Zuerkennung oder die Bemessung des Arbeitslosengeldes nachträglich als gesetzlich nicht begründet herausstellt, ist die Zuerkennung zu widerrufen oder die Bemessung rückwirkend zu berichtigen.

§ 25. (1) Bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Die Verpflichtung zum Ersatz des empfangenen Arbeitslosengeldes besteht auch dann, wenn im Falle des § 12 Abs. 8 das Weiterbestehen des Beschäftigungsverhältnisses festgestellt wurde, sowie in allen Fällen, in denen rückwirkend das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt oder vereinbart wird. Der Empfänger einer Leistung nach diesem Bundesgesetz ist auch zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn sich auf Grund seines bzw. seines Angehörigen nachträglich vorgelegten Einkommen- bzw. Umsatzsteuerbescheides ergibt, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Ebenso ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes (der Notstandshilfe) zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn nachträglich festgestellt wird, dass der Empfänger nicht arbeitslos im Sinne des § 12 Abs. 3 lit. g war.

...

§ 36a. (1) Bei der Feststellung des Einkommens für die Beurteilung des Vorliegens von Arbeitslosigkeit (§ 12 Abs. 6 lit. a bis e), des Anspruchs auf Familienzuschlag (§ 20 Abs. 2 und 5), und für die Anrechnung auf die Notstandshilfe ist nach den folgenden Absätzen vorzugehen.

(2) Einkommen im Sinne dieses Bundesgesetzes ist das Einkommen gemäß § 2 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes 1988 (EStG 1988), BGBl. Nr. 400, in der jeweils geltenden Fassung, zuzüglich den Hinzurechnungen gemäß Abs. 3 und dem Pauschalierungsausgleich gemäß Abs. 4. Einkommensteile, die mit dem festen Satz des § 67 des Einkommenssteuergesetzes 1988 zu versteuern sind, bleiben außer Betracht. ...

...

(5) Das Einkommen ist wie folgt nachzuweisen:

1. bei Personen, die zur Einkommensteuer veranlagt

werden, durch die Vorlage des Einkommensteuerbescheides; liegt noch kein rechtskräftiger Einkommensteuerbescheid vor, so ist das Einkommen auf Grund einer Erklärung des selbstständig Erwerbstätigen und geeigneter Nachweise festzustellen;

...

(6) Über Sonderausgaben, allfällige steuerfreie Bezüge und Beträge gemäß Abs. 3 Z 2 ist eine Erklärung abzugeben.

...

§ 38. Soweit in diesem Abschnitt nichts anderes bestimmt ist, sind auf die Notstandshilfe die Bestimmungen des Abschnittes 1 sinngemäß anzuwenden."

Durch die Novelle BGBl. I Nr. 148/1998, welche mit 1. Oktober 1998 in Kraft getreten ist, erhielt § 25 Abs. 1 dritter Satz AlVG folgende Fassung:

"Der Empfänger einer Leistung nach diesem Bundesgesetz ist auch dann zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn sich ohne dessen Verschulden auf Grund eines nachträglich vorgelegten Einkommensteuer- oder Umsatzsteuerbescheides ergibt, dass die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührte; in diesem Fall darf jedoch der Rückforderungsbetrag das erzielte Einkommen nicht übersteigen."

Weiters wurde durch diese Novelle § 36a Abs. 5 Z 1 AlVG dahingehend geändert, dass diese Bestimmung wie folgt zu lauten hat:

"(5) Das Einkommen ist wie folgt nachzuweisen:

1. bei Personen, die zur Einkommensteuer veranlagt

werden, durch die Vorlage des Einkommensteuerbescheides für das Kalenderjahr, in dem die Leistung nach diesem Bundesgesetz bezogen wird, und bis zum Vorliegen dieses Bescheides auf Grund einer jeweils monatlich im Nachhinein abzugebenden Erklärung des selbstständig Erwerbstätigen und geeigneter Nachweise;"

Schließlich wurde durch die genannte Novelle dem § 36a AlVG ein Abs. 7 hinzugefügt, welcher wie folgt zu lauten hat:

"(7) Als monatliches Einkommen gilt bei durchgehender selbstständiger Erwerbstätigkeit ein Zwölftel des sich ergebenden Jahreseinkommens, bei nur vorübergehender selbstständiger Erwerbstätigkeit das anteilsmäßige Einkommen in den Monaten, in denen selbstständige Erwerbstätigkeit vorlag. ..."

Mit BGBl. I Nr. 172/1998 machte der Bundeskanzler kund, dass der Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 28. September 1998, G 59/98-6, § 25 Abs. 1 dritter Satz AlVG in seiner Fassung vor Inkrafttreten der Novelle BGBl. I Nr. 148/1998 als verfassungswidrig aufgehoben hat.

Gemäß § 5 Abs. 2 ASVG galt bezogen auf das Jahr 1998 ein Beschäftigungsverhältnis als geringfügig, wenn es für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart war und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als S 3.830,-- gebührte.

Die Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens gehen übereinstimmend davon aus, dass es sich bei der vom Beschwerdeführer auf Grund der vorgelegten Werkverträge entfalteten Tätigkeit für das Wirtschaftsförderungsinstitut um eine selbstständige gehandelt hat. Nach der Art der Tätigkeit des Beschwerdeführers (Kursvortragender) ist diese übereinstimmende Sachverhaltsannahme der Verfahrensparteien auch vom Verwaltungsgerichtshof nicht von vornherein als unzutreffend zu erkennen, zumal ein Kursvortragender, jedenfalls dann, wenn ihm werkvertraglich das Recht zugesichert ist, anstatt der persönlichen Erbringung der Vortragsleistung einen Vertreter entsenden zu dürfen (einen Hinweis auf eine solche Berechtigung enthält der oben wiedergegebene Passus der vom Beschwerdeführer abgeschlossenen Werkverträge), als selbstständig Erwerbstätiger anzusehen ist (vgl. hiezu das zu einem Musiklehrer an einer Musikschule ergangene hg. Erkenntnis vom 22. Oktober 1996, Zl. 94/08/0118).

Zu prüfen ist, ob das Einkommen, welches der Beschwerdeführer aus dieser selbstständigen Erwerbstätigkeit erzielt hat, die Arbeitslosigkeit ausgeschlossen hat. Gemäß § 12 Abs. 6 lit. c AlVG gilt als arbeitslos, wer auf andere Art selbstständig erwerbstätig ist bzw. selbstständig arbeitet und daraus ein Einkommen gemäß § 36a erzielt oder im Zeitraum der selbstständigen Erwerbstätigkeit bzw. selbstständigen Arbeit einen Umsatz gemäß § 36b erzielt, wenn weder das Einkommen zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge, die als Werbungskosten geltend gemacht wurden, noch 11,1 v.H. des Umsatzes die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge übersteigt. Für das Vorliegen eines die Arbeitslosigkeit nicht ausschließenden geringfügigen Beschäftigungsverhältnis darf somit der in § 5 Abs. 2 ASVG angeführte Betrag von S 3.830,-- brutto/monatlich, nicht überstiegen werden. Das Einkommen des Beschwerdeführers ist gemäß § 12 Abs. 6 lit. c AlVG nach § 36a AlVG zu ermitteln. Gemäß § 36a Abs. 2 AlVG ist Einkommen im Sinne dieses Bundesgesetzes das Einkommen gemäß § 2 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes 1988 (EStG 1988), BGBl. Nr. 400 in der jeweils geltenden Fassung. Gemäß Abs. 5 leg. cit. ist das Einkommen durch die Vorlage eines Einkommensteuerbescheides nachzuweisen.

Im vorliegenden Fall legte die belangte Behörde ihrer Beurteilung das aus dem ihr vorgelegten Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1998 hervorgehende Jahreseinkommen zu Grunde. Diese Vorgangsweise ist in § 36a Abs. 5 Z 1 in der für den Leistungszeitraum ab 1. Oktober 1998 anzuwendenden Fassung dieser Bestimmung durch die Novelle BGBl. I Nr. 148/1998, ausdrücklich angeordnet.

Vor Inkrafttreten dieser Novelle stand diese Bestimmung in der Fassung durch die Kundmachung der Aufhebung der dort nach dem Wort "Einkommensteuerbescheides" zuvor enthaltenen Wortfolge "über das zuletzt veranlagte Kalenderjahr" durch den Verfassungsgerichtshof, BGBl. I Nr. 56/1998, in Geltung. Diese Aufhebung beruhte darauf, dass das Abstellen auf das aus einem Einkommensteuerbescheid für ein anderes Kalenderjahr als dem des Leistungsbezuges hervorgehende Einkommen nicht dem Sachlichkeitsgebot entspreche. Bei Auslegung des § 36a Abs. 5 Z 1 AlVG in der Fassung vor Inkrafttreten der Novelle BGBl. I Nr. 148/1998 ist daher jedenfalls davon auszugehen, dass bei Vorliegen des Einkommensteuerbescheides für dasjenige Kalenderjahr, in dem der in Rede stehende Leistungsbezug erfolgte, hier für das Jahr 1998, von diesem Einkommensteuerbescheid auszugehen ist. Die Höhe des von der belangten Behörde daraus errechneten maßgeblichen Jahreseinkommens wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten.

Strittig ist im vorliegenden Fall jedoch die Berechnung des monatlichen Einkommens im Leistungszeitraum vom 1. Mai 1998 bis 31. Dezember 1998. Der Beschwerdeführer bringt vor, mit § 36a Abs. 7 AlVG in der Fassung BGBl. I Nr. 148/1998 sei eine Aufteilung des Einkommens in der Weise eingeführt worden, dass bei nur vorübergehender selbstständiger Erwerbstätigkeit das anteilsmäßige Einkommen den Monaten bzw. für die Monate anzurechnen sei, in denen selbstständige Erwerbstätigkeit vorgelegen sei. Bereits vor Inkrafttreten dieser Bestimmung sei judiziert worden, dass dann, wenn ein Arbeitsloser nur während eines Teiles eines Jahres eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübe, zur Beurteilung, ob das daraus erzielte Einkommen Arbeitslosigkeit ausschließe, dieses Einkommen durch die Anzahl der Monate mit selbstständiger Tätigkeit und nicht durch 12 zu dividieren sei. Im vorliegenden Fall wäre daher richtigerweise darauf abzustellen gewesen, wie viele Monate tatsächlich selbstständig Einkommen erzielt worden sei, die Monate ohne selbstständiges und unselbstständiges Einkommen wären auszuscheiden gewesen. Im konkreten Fall seien die Monate Juni, Juli und August 1998, während derer der Beschwerdeführer keine selbstständige Tätigkeit ausgeübt habe und ausüben konnte, auszuscheiden und der Bezug von Arbeitslosengeld bzw. Notstandshilfe als berechtigt anzuerkennen gewesen. Während dieser Zeit sei der Beschwerdeführer arbeitslos gewesen; in diesem Umfang reduziere sich seine Rückzahlungsverpflichtung.

Bei der Beurteilung des Vorliegens von Arbeitslosigkeit nach § 12 Abs. 6 lit. c AlVG ist gemäß § 36a Abs. 2 und Abs. 5 Z. 1 AlVG (in beiden hier maßgebenden Fassungen der letztgenannten Bestimmung) auf das Einkommen abzustellen, welches im Einkommensteuerbescheid für das gesamte Kalenderjahr ausgewiesen ist. Schon mit dieser Anordnung ist aber jedenfalls ausgeschlossen, der Ermittlung des gemäß § 12 Abs. 6 lit. c AlVG maßgeblichen Monatseinkommens das Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit aus (vom Steuerbescheid umfassten) Zeiten ohne Arbeitslosengeldbezug außer Betracht zu lassen. Konsequenterweise bestimmt § 36a Abs. 7 AlVG in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 148/1998, dass als monatliches Einkommen bei durchgehender selbstständiger Erwerbstätigkeit ein Zwölftel des sich ergebenden Jahreseinkommens gilt. Keine andere Konsequenz ergibt sich aber schon aus den oben zitierten Anordnungen des § 36a Abs. 2 und Abs. 5 Z. 1 AlVG in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 148/1998, wonach auf das für die Ermittlung des Einkommens nach dem EStG maßgebliche Einkommen für das gesamte Kalenderjahr abzustellen ist.

Der Beschwerdeführer ist im Recht, wenn er die Auffassung vertritt, die Zwölftelung des aus dem Einkommensteuerbescheid sich ergebenden Jahreseinkommens habe dann nicht Platz zu greifen, wenn die selbstständige Erwerbstätigkeit bloß vorübergehend ausgeübt wird. Wie der Beschwerdeführer zutreffend erkennt, ordnet § 36a Abs. 7 AlVG in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 148/1998 ausdrücklich an, dass das Jahreseinkommen bei nur vorübergehender selbstständiger Erwerbstätigkeit bloß auf jene Monate aufzuteilen ist, in denen selbstständige Erwerbstätigkeit vorlag. Auch diese Beurteilung ist bereits für vor Inkrafttreten des § 36a Abs. 7 AlVG in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 148/1998 liegende Zeiträume geboten, hat der Verwaltungsgerichtshof doch zur Bestimmung des § 12 Abs. 9 AlVG in ihrer Fassung vor Inkrafttreten der Novelle BGBl. Nr. 817/1993, wonach als monatliches Einkommen ein Zwölftel des sich ergebenden Jahreseinkommens galt, ausgesprochen, dass die dort enthaltene Anordnung einer Zwölftelung nur das Bindeglied zwischen dem Jahreseinkommen im Sinne des § 12 Abs. 9 AlVG in der damaligen Fassung und der nach § 12 Abs. 6 lit. c AlVG maßgeblichen Geringfügigkeitsgrenze darstelle, aber keine Regelung für die Fälle enthalte, in denen die selbstständige Erwerbstätigkeit nur während eines Teiles des Kalenderjahres ausgeübt wurde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Oktober 1999, Zl. 97/08/0522). § 36a Abs. 7 erster Satz AlVG in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 148/1998 verdeutlicht daher nur jene Berechnungsgrundsätze, die sich bereits aus dem Abstellen des Gesetzes auf das Einkommen im Sinne des Einkommensteuergesetzes, wie es sich aus dem vorgelegten Einkommensteuerbescheid für ein bestimmtes Kalenderjahr ableiten lässt, ergeben (vgl. hiezu auch die analogen Regelungen für die Ermittlung des maßgeblichen Umsatzes in § 12 Abs. 9 AlVG in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 817/1993).

Es wäre daher im vorliegenden Fall, sollte in den Monaten Juni 1998 bis August 1998 keine selbstständige Erwerbstätigkeit vorgelegen sein (vgl. hiezu jedoch die nachstehenden Ausführungen), das aus dem Bescheid hervorgehende Jahreseinkommen statt auf zwölf lediglich auf die neun Monate der ausgeübten selbstständigen Erwerbstätigkeit aufzuteilen gewesen. Hiedurch hätte sich jedoch das für die Monate der Erwerbstätigkeit gemäß § 12 Abs. 6 lit. c AlVG maßgebliche Monatseinkommen erhöht.

Dennoch ist die Klärung der vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Frage, ob eine Erwerbstätigkeit in den Monaten Juni 1998 bis August 1998 vorlag, wesentlich. Wäre dies nämlich nicht der Fall, so stünde für diesen Zeitraum - anders als die belangte Behörde meinte - schon § 12 Abs. 3 lit. b AlVG der Annahme einer Arbeitslosigkeit nicht entgegen. Ein Widerruf des Bezugs von Arbeitslosengeld oder Notstandshilfe für diese Zeiträume hätte diesfalls auf Grund dieser Bestimmung nicht ergehen dürfen.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist zunächst für die Qualifikation eines Zeitraumes, in welchem auf Grund einer Rahmenvereinbarung eine selbstständige Erwerbstätigkeit entfaltet wird, unbeachtlich, ob die damit verbundenen Arbeitstätigkeiten nur an einzelnen Tagen, oder aber kontinuierlich entfaltet werden; es ist vielmehr der gesamte Zeitraum, während dessen die selbstständige Erwerbstätigkeit durch das entgeltliche Anbieten von Dienstleistungen ausgeübt wird, als Zeitraum derselben anzusehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 9. Februar 1993, Zl. 92/08/0265). Für den Beginn des Zeitraumes einer selbstständigen Erwerbstätigkeit kommt es nicht auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Zufließens von Einkünften aus einer solchen (also nicht auf den Zeitpunkt der Umsätze) an, sondern vielmehr auf jenen Zeitpunkt, in dem eine solche Tätigkeit erstmals entfaltet worden ist, das heißt, ab welchem Zeitpunkt die ihm Rahmen der selbstständigen Erwerbstätigkeit beabsichtigten Leistungen erstmals nach außen zu Tage tretend zumindest angeboten wurden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. April 1993, Zl. 92/08/0260). Schließlich hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 31. Mai 2000, Zl. 96/08/0244, ausdrücklich die Möglichkeit aufgezeigt, dass im Falle der regelmäßigen Entfaltung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit durch einen gewissen Zeitraum, etwa als Folge eines dauernden Anbietens von entgeltlichen Dienstleistungen, eine durchgehende selbstständige Erwerbstätigkeit während dieses Zeitraumes begründet werden kann. Letzteres ist hier der Fall.

Der Beschwerdeführer war vorliegendenfalls selbstständig als Kursvortragender tätig. Seine Tätigkeit bestand im Anbieten und Durchführen von Kursen am Wirtschaftsförderungsinstitut. Die Tätigkeit wurde - von den Ferienmonaten abgesehen - fortlaufend durchgeführt. Wie sich aus dem Abschluss von Werkverträgen vor den Ferien für Zeiträume nach den Ferien zeigt, war die Fortsetzung der Tätigkeit im Anschluss an die Sommermonate, während derer keine Aufträge für die Durchführung von Kursen vorlagen, von Vornherein geplant. Der Verwaltungsgerichtshof geht davon aus, dass die Regelmäßigkeit der selbstständigen Tätigkeit als Kursvortragender nicht dadurch beeinträchtigt wird, dass dieser in den Ferienmonaten, in denen von seinem Auftraggeber typischerweise keine Kurse nachgefragt werden, eine Vortragstätigkeit nicht entfaltet, weil es für das Berufsbild eines solchen Kursvortragenden geradezu typisch ist, in Ermangelung diesbezüglicher Aufträge während der Sommerferien keine Kurse abzuhalten.

Der belangten Behörde ist daher nicht entgegenzutreten, wenn sie von einer durchgehenden selbstständigen Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers im gesamten Jahr 1998 ausgegangen ist. Der Widerruf der Zuerkennung des Arbeitslosengeldes für die Zeit vom 1. Mai 1998 bis 17. September 1998 und der Gewährung der Notstandshilfe für die Zeit vom 18. September 1998 bis 31. Dezember 1998 gemäß § 24 Abs. 2 AlVG (in Verbindung mit § 38 AlVG) mangels Arbeitslosigkeit ist daher nicht als rechtswidrig zu erkennen.

Gemäß § 25 Abs. 1 dritter Satz AlVG in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 148/1998 ist der Empfänger einer Leistung nach diesem Bundesgesetz zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn sich auf Grund seines nachträglich vorgelegten Einkommen- bzw. Umsatzsteuerbescheides ergibt, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Der vorliegende Beschwerdefall ist nicht Anlassfall des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 28. September 1998, G 59/98-6. Für den Zeitraum vom 1. Mai 1998 bis 30. September 1998 hätte die belangte Behörde daher die gesamte dem Beschwerdeführer aus der Arbeitslosenversicherung gewährte Leistung zurückfordern können. Erst durch die am 1. Oktober 1998 in Kraft getretene Novellierung des dritten Satzes des § 25 Abs. 1 AlVG ist bei diesem Tatbestand der Rückforderungsbetrag auf das erzielte Einkommen beschränkt.

Die belangte Behörde hat die in § 25 Abs. 1 dritter Satz AlVG in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 148/1998 enthaltene Beschränkung der Rückforderung der Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung auf das erzielte Einkommen für den gesamten Zeitraum vom 1. Mai 1998 bis 31. Dezember 1998 angewendet. Durch diese objektive Rechtswidrigkeit des Bescheides wurde der Beschwerdeführer jedoch nicht in seinen Rechten verletzt, weil sich bei richtiger Berechnung ein höherer Rückforderungsbetrag ergeben hätte.

Aus diesen Erwägungen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 14. September 2001