TE Vwgh Erkenntnis 2001/9/17 97/17/0191

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Puck und die Hofräte Dr. Höfinger, Dr. Holeschofsky, Dr. Köhler und Dr. Zens als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hackl, über die Beschwerde der Post und Telekom Austria AG in Wien (nunmehr Österreichische Postbus Aktiengesellschaft in Wien), vertreten durch die Finanzprokuratur in 1011 Wien, Singerstraße 17-19, gegen den Bescheid der Berufungskommission nach § 38 des Tiroler Tourismusgesetzes 1991 vom 15. April 1997, Zl. Id-6.2/1234-12/1997, betreffend Tourismusbeiträge für die Jahre 1991 bis 1994, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben.

Das Land Tirol hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von S 12.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1.1. Das Amt der Tiroler Landesregierung als Abgabenbehörde erster Instanz schrieb mit insgesamt 32 im Spruch des vor dem Verwaltungsgerichtshof bekämpften Bescheides im Einzelnen angeführten vorläufigen Bescheiden der "REPUBLIK ÖSTERREICH GEN.

DION F.D.POST U. TELEGRAPHENVERW. SEKT. III. D. BM.F.OFF.WIRT. U.

VERK. ..." Beiträge für die Jahre 1991 bis 1994 zu den ortszuständigen Tourismusverbänden und zum Tiroler Tourismusförderungsfonds in der Gesamthöhe von S 784.800,-- zur Zahlung vor.

1.2. In ihrer dagegen erhobenen (ergänzten) Berufung gestand die Bescheidadressatin zu, dass sie in den betroffenen Gebieten Verwaltungsdienststellen eingerichtet habe. Eine Beitragspflicht käme jedoch nach dem Tiroler Tourismusgesetz 1991, LGBl. 24 (für 1993 und 1994: in der Fassung der Novelle LGBl. Nr. 71/1992; in der Folge TirTourG) nicht in Betracht, da die übrigen Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 TirTourG nicht vorlägen; weder sei die Österreichische Post und Telegraphenverwaltung - wie näher ausgeführt wird - ein Unternehmer im Sinne des TirTourG, noch bestünde ein wirtschaftliches Interesse am Tourismus in Tirol, wie gleichfalls weiter ausgeführt wird.

1.3. Nach Ergehen einer Berufungsvorentscheidung und eines diesbezüglichen Vorlageantrages sprach die belangte Behörde aus, dass der Berufung gegen die näher angeführten vorläufigen Bescheide insoweit Folge gegeben werde, als die zu den jeweiligen Tourismusverbänden und zum Tiroler Tourismusförderungsfonds zu entrichtenden Beiträge unter gleichzeitiger Endgültigstellung (§ 150 Abs. 2 der Tiroler Landesabgabenordnung) neu berechnet und festgesetzt würden; im Übrigen werde die Berufung als unbegründet abgewiesen. Die belangte Behörde schrieb im weiteren Teil ihres Spruches Beiträge gegliedert nach Tourismusverbänden und Jahren vor.

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass es im gegenständlichen Verfahren um die für die Kalenderjahre 1991, 1992, 1993 und 1994 vorgeschriebenen Pflichtbeiträge zu Tiroler Tourismusverbänden und zum Tiroler Tourismusförderungsfonds resultierend aus den von der Berufungswerberin erbrachten Beförderungsleistungen im Post- und Postautodienst gehe. In rechtlicher Hinsicht bejahte die belangte Behörde das Vorliegen der Unternehmereigenschaft im Sinne des § 2 Abs. 1 TirTourG in Verbindung mit § 2 Abs. 1 des Umsatzsteuergesetzes 1972 und verwies darauf, dass der Tiroler Landesgesetzgeber die weiteren Absätze des § 2 UStG nicht zur Abgrenzung des Begriffes "Pflichtmitglied" nach § 2 Abs. 1 TirTourG übernommen habe. Unter Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 22. November 1996, Zl. 93/17/0089, sei daher die Tätigkeit des Bundes, soweit sie in der Beförderung von Personen im Linien- und Gelegenheitsverkehr der Post bestehe, beitragspflichtig nach dem TirTourG. Auch bei "Mischbetrieben" nach Art der Österreichischen Post- und Telegraphenverwaltung komme es unter dem Blickwinkel des § 2 Abs. 1 TirTourG nicht darauf an, ob ein Betrieb gewerblicher Art vorliege, der überwiegend zur Hoheits- oder zur Privatwirtschaftsverwaltung tendiere, sondern allein darauf, ob in einem bestimmten Bereich eine in § 2 Abs. 1 UStG 1972 umschriebene unternehmerische Tätigkeit ausgeübt werde, was beim Kraftfahrlinien- und Gelegenheitsverkehrsgeschäft der Post zutreffe. Hiebei handle es sich nach Ansicht der belangten Behörde entgegen der Ansicht der beschwerdeführenden Partei nicht um eine hoheitliche Tätigkeit. Auch das wirtschaftliche Interesse am Tourismus in Tirol sei gegeben; nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 25. Februar 1994, Zl. 92/17/0130) liege ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse am Tourismus (Fremdenverkehr) vor, wenn Fremdengäste in unmittelbare wirtschaftliche Kontakte zu heimischen Anbietern von Sachgütern oder Leistungen träten. Mittelbar am Tourismus in Tirol sei interessiert, wer mittelbare wirtschaftliche Vorteile aus dem Tourismus in Tirol ziehe, was dann der Fall sei, wenn durch die Fremden in einem Bereich eine Hebung der wirtschaftlichen Lage eintrete, die wieder auf andere Geschäftszweige belebend wirke. Die beschwerdeführende Partei räume ausdrücklich ein, dass die Postautolinien auch von Touristen (Fremden) benützt und solcherart Einnahmen aus dem Tourismus in Tirol erzielt würden, weshalb feststehe, dass sie aus dem Tourismus in Tirol unmittelbare wirtschaftliche Vorteile ziehe. Ob diese aus dem Tourismus resultierenden Einnahmen zu einer vollen Kostendeckung führten oder nur den - ansonsten größeren - Betriebsabgang deckten, ändere am wirtschaftlichen Interesse der beschwerdeführenden Partei nichts.

Zur Höhe der Beitragsbemessungsgrundlagen sei festzuhalten, dass nach § 31 Abs. 1 TirTourG der beitragspflichtige Umsatz die Summe der steuerbaren Umsätze im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 und 2 des Umsatzsteuergesetzes 1972 seien; die beschwerdeführende Partei habe die betreffenden Umsatzziffern ("Nettoeinnahmen"), gegliedert nach den Jahressummen für 1991, 1992, 1993 und 1994 und bezogen auf die Betriebsstätten mit Schriftsätzen vom 27. Februar und vom 13. März 1997 bekannt gegeben. Von der belangten Behörde in die jeweilige Bemessungsgrundlage einbezogen, seien die Umsätze aus den Rubriken "Einzelfahrscheine", "Zeitkarten" und "Gelegenheitsverkehr", während die Umsätze aus den Rubriken "Lehrlinge", "Schüler" und "Schüler-Gelegenheitsverkehr" im Hinblick auf § 31 Abs. 1 lit. h TirTourG aus den jeweiligen Bemessungsgrundlagen auszuscheiden gewesen wären. Ebenfalls nicht tourismusindiziert und damit als nicht beitragspflichtig gewertet worden seien die Einnahmen der beschwerdeführenden Partei aus der Beförderung von Poststücken. Hinsichtlich der Betriebsstätte in Lienz habe die beschwerdeführende Partei nur die Daten für 1994 ziffernmäßig bekannt gegeben und mitgeteilt, dass für die Jahre 1991 bis 1993 vergleichbare Daten nicht vorlägen, woraufhin die belangte Behörde die beschwerdeführende Partei davon in Kenntnis gesetzt habe, dass sie, wenn nicht "konkrete Daten nachgeliefert werden könnten", für die Jahre 1991, 1992 und 1993 von derselben Bemessungsgrundlage ausgehe wie für 1994. Hiezu habe sich die beschwerdeführende Partei nicht geäußert.

Gemäß § 150 Abs. 2 der Tiroler Landesabgabenordnung sei die vorläufige Festsetzung der Beiträge durch deren endgültige Festsetzung zu ersetzen gewesen, da die bisher bestehende Ungewissheit der Höhe der Bemessungsgrundlagen durch die konkreten Angaben der beschwerdeführenden Partei in den erwähnten Schriftsätzen beseitigt worden sei. Die Abgabenbehörde zweiter Instanz sei berechtigt (Hinweis auf das zur BAO ergangene hg. Erkenntnis vom 26. Jänner 1994, Zl. 92/13/0097), sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung ihre Anschauung an die Stelle jener der Abgabenbehörde erster Instanz zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern, aufzuheben oder die Berufung als unbegründet abzuweisen. Im Hinblick darauf sei die Abgabenbehörde zweiter Instanz auch berechtigt, einen vorläufigen Bescheid im Falle der Beseitigung der Ungewissheit für endgültig zu erklären.

1.4. Die beschwerdeführende Partei bekämpft als Rechtsnachfolgerin der abgabepflichtigen Partei den Bescheid der belangten Behörde vom 15. April 1997 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften. Sie erachtet sich in ihrem Recht auf ein gesetzmäßiges Abgabenverfahren und in dem weiteren Recht, nicht Pflichtmitglied eines Tourismusverbandes im Sinne des TirTourG zu sein und keine Beiträge nach diesem Gesetz entrichten zu müssen, verletzt.

1.5. Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift mit dem Antrag erstattet, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

2.0. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. Gemäß § 1 des Postgesetzes, BGBl. Nr. 58/1958, war die Post die Gesamtheit der Einrichtungen, durch die der Bund die in diesem Bundesgesetz geregelten Angelegenheiten des Postwesens besorgt. § 1 Abs. 1 erster Satz des Bundesgesetzes über die Einrichtung und Aufgaben der Post und Telekom Austria Aktiengesellschaft (Poststrukturgesetz - PTSG), Art. 90 des Strukturanpassungsgesetzes 1996, BGBl. Nr. 201, bestimmt, dass zur Besorgung der bisher von der Post- und Telegraphenverwaltung wahrgenommenen Aufgaben, insbesondere auf dem Gebiet des Post-, Postauto- und Fernmeldewesens, eine Aktiengesellschaft errichtet wird. Soweit dieses Gesetz keine abweichenden Vorschriften enthält, ist nach § 1 Abs. 1 zweiter Satz PTSG das Aktiengesetz 1965, BGBl. Nr. 98, anzuwenden. Die Aktiengesellschaft führt nach § 1 Abs. 2 erster Halbsatz leg. cit. die Firma "Post und Telekom Austria Aktiengesellschaft".

Unternehmensgegenstand der Post und Telekom Austria Aktiengesellschaft ist nach § 2 Abs. 1 PTSG die Erbringung von Leistungen und Schaffung der dafür erforderlichen Voraussetzungen u. a. auf dem Gebiet des Omnibusdienstes im Kraftfahrlinien- und Gelegenheitsverkehr (Z 4 leg. cit.). Nach § 2 Abs. 2 leg. cit. ist die Post und Telekom Austria Aktiengesellschaft zu allen Geschäften und Maßnahmen berechtigt, die im Hinblick auf den übertragenen Unternehmensgegenstand notwendig oder nützlich erscheinen, insbesondere zur Errichtung von Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaft im In- und Ausland sowie zur Beteiligung an anderen Unternehmen.

Nach § 10 Abs. 1 PTSG geht das bisher im Eigentum des Bundes gestandene Vermögen der Post- und Telegraphenverwaltung einschließlich der Forderungen und Verbindlichkeiten im Wege der Gesamtrechtsnachfolge mit Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes in das Eigentum der Post und Telekom Austria Aktiengesellschaft über. Von der Vermögensübertragung ausgenommen sind (nur) diejenigen Liegenschaften, welche zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes nicht für betriebliche Zwecke der Post- und Telegraphenverwaltung, sondern ausschließlich für die Erfüllung fernmeldebehördlicher Aufgaben verwendet werden.

Nach § 15 Abs. 4 PTSG können sich die Post und Telekom Beteiligungsverwaltungsgesellschaft, die Post und Telekom Austria Aktiengesellschaft sowie die Unternehmen, an denen die Post und Telekom Austria Aktiengesellschaft zumindest mehrheitlich beteiligt ist, von der Finanzprokuratur gemäß dem Prokuraturgesetz, StGBl. Nr. 172/1945, unbeschadet der Rechte und Pflichten der Gesellschaftsorgane, rechtlich beraten und vertreten lassen. Das PTSG ist nach seinem § 24 (erster Satz) mit 1. Mai 1996 in Kraft getreten.

Im Hinblick auf die dargestellte Rechtslage hat der Verwaltungsgerichtshof keine Bedenken gegen die Beschwerdelegitimation der beschwerdeführenden Partei oder gegen die Vertretungsbefugnis der einschreitenden Finanzprokuratur zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung. Gerichtsbekannt (vgl. das hg. Verfahren Zl. 2001/17/0165) ist, dass nunmehr die Österreichische Postbus AG Wien in 1010 Wien, Biberstraße 5, FN 195030i, auf Grund einer Spaltung den Postautodienst, bestehend aus den Geschäftseinheiten "Personenbeförderung" und "Werkstätten", versieht.

2.2. Die §§ 150 und 214 der Tiroler Landesabgabenordnung (TLAO), LGBl. Nr. 34/1984, lauten wie folgt (auszugsweise):

"§ 150

(1) Die Abgabenbehörde kann die Abgabe vorläufig festsetzen, wenn nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens die Abgabepflicht zwar noch ungewiss, aber wahrscheinlich oder wenn der Umfang der Abgabepflicht noch ungewiss ist. Die Ersetzung eines vorläufigen durch einen anderen vorläufigen Bescheid ist im Falle der teilweisen Beseitigung der Ungewissheit zulässig.

(2) Wenn die Ungewissheit beseitigt ist, ist die vorläufige Abgabenfestsetzung durch eine endgültige Festsetzung zu ersetzen. Gibt die Beseitigung der Ungewissheit zu einer Berichtigung der vorläufigen Festsetzung keinen Anlass, so ist ein Bescheid zu erlassen, der den vorläufigen zum endgültigen Abgabenbescheid erklärt.

(3) ...

§ 214

(1) Die Abgabenbehörde zweiter Instanz hat, sofern die Berufung nicht nach § 209 zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie kann aber auch die Abgabenbehörde erster Instanz zur Erlassung einer Berufungsvorentscheidung anweisen, soweit § 207 Abs. 4 dem nicht entgegensteht.

(2) Die Abgabenbehörde zweiter Instanz ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung ihre Anschauung an die Stelle jener der Abgabenbehörde erster Instanz zu setzen und dem gemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern, aufzuheben oder die Berufung als unbegründet abzuweisen."

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist jedoch - entgegen der Ansicht der belangten Behörde - die Abgabenbehörde zweiter Instanz nicht berechtigt, einen vorläufigen Abgabenbescheid der ersten Instanz in eine endgültige Abgabenfestsetzung abzuändern (so etwa zur TLAO das hg. Erkenntnis vom 30. Juli 1992, Zl. 89/17/0072, mit weiteren Nachweisen; anderer Ansicht zur BAO etwa Ritz, Bundesabgabenordnung2, Rz 6 zu § 289 mit weiteren Nachweisen). Ändert die Berufungsbehörde eine vorläufige Abgabenfestsetzung in eine endgültige Abgabenfestsetzung ab, verletzt sie ihre funktionelle Zuständigkeit (vgl. zur Rechtslage in der Steiermark ausdrücklich das hg. Erkenntnis vom 23. Oktober 1987, Zl. 86/17/0150). Dies hat die belangte Behörde im Beschwerdefall getan, was vom Verwaltungsgerichtshof im Rahmen des geltend gemachten Beschwerdepunktes aufzugreifen war und zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides gemäß § 42 Abs. 2 Z 2 VwGG zu führen hatte.

2.3. Im Hinblick auf das fortzusetzende Verfahren macht der Verwaltungsgerichtshof auf die Bestimmung des § 2 Abs. 2 des Salzburger Fremdenverkehrsgesetzes, LGBl. Nr. 94/1985 in der Fassung der Novelle LGBl. Nr. 87/1988 aufmerksam (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 27. September 1999, Zl. 98/17/0115).

2.4. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

3.0. Soweit Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zitiert wurden, die in der Amtlichen Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse dieses Gerichtshofes nicht veröffentlicht sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen.

Wien, am 17. September 2001