Nach § 109 Abs.3 Z20 iVm § 107 Abs.2 Z1 TKG begeht ua derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 37.000 Euro zu bestrafen, der elektronische Nachrichten an Verbraucher im Sinne des § 1 Abs.1 Z2 des Konsumentenschutzgesetzes ohne deren vorherige Einwilligung zum Zweck der Direktwerbung zusendet.
Im gegenständlichen Fall wird auch vom Rechtsmittelwerber nicht bestritten, dass er zum Tatzeitpunkt an den Empfänger eine SMS gesendet hat.
Dass diese SMS als Direktwerbung iSd § 107 Abs.2 Z.1 TKG anzusehen ist, geht unmittelbar zwar weder aus dem von der belangten Behörde ins Treffen geführten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.2.1999, Zl. 98/05/0229 (zum Wiener GebrauchsabgabeG), noch aus Erkenntnis dieses Gerichts vom 25. Februar 2004, Zl. 2003/03/0284, hervor, kann aber insgesamt besehen schon deshalb nicht zweifelhaft sein, weil deren Inhalt unmissverständlich die Botschaft vermittelt, dass am Tag ihrer Übersendung wegen des Auftrittes eines bestimmten Diskjockeys das Lokal des Beschwerdeführers aufgesucht werden soll.
Die Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens des Rechtsmittelwerbers ist daher gegeben.
Auf der Ebene des Verschuldens ist dem Beschwerdeführer hingegen zuzugestehen, dass es ihm nicht zumutbar ist, sämtliche Einträge auf seiner (Geschäfts-)Homepage auf deren Authentizität hin zu überprüfen, und zwar insbesondere dann nicht, wenn der verwendete Name und die in diesem Zusammenhang angegebenen Daten (e-mail-Adresse, Handy-Nummer) - wie im gegenständlichen Fall ("F G"; "f.g@gmx.at"; "0650-8000000") - objektiv unbedenklich erscheinen, also einem durchschnittlichen Gewerbetreibenden hiezu keinen Anlass geben.
Allenfalls hätte hier die Handy-Nummer als ein Anzeichen dafür gewertet werden können, dass es sich lediglich um einen sog. "Scherzeintrag" handelt, doch müsste dies dann z. B. auch für jede andere leicht merkbare Handy-Nummer gelten, woraus wiederum deutlich wird, dass im Falle einer derartigen Pflicht zu entsprechenden Nachforschungen für den Wirtschaftstreibenden ein unverhältnismäßig hoher Aufwand entstünde.
Im Ergebnis kann daher dem Beschwerdeführer kein Sorgfaltsverstoß angelastet werden; er ist sohin mangels Verschulden nicht strafbar.
Eine Strafbarkeit könnte hingegen gemäß § 7 VStG für denjenigen bestehen, der dem Rechtsmittelwerber die oa falschen Daten übermittelt hat; diese Person (zB über die verwendete e-mail-Adresse) auszuforschen, obliegt jedoch der belangten Behörde.
Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
