Gemäß Art.IX Abs.1 Z.3 EGVG idF Art.2 Z.8 BGBl.I Nr. 137/2001 (Euroumstellung) begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 1090 Euro zu bestrafen, wer Personen allein auf Grund ihrer Rasse, ihrer Hautfarbe, ihrer nationalen oder ethnischen Herkunft oder ihres religiösen Bekenntnisses oder einer Behinderung ungerechtfertigt benachteiligt oder sie hindert, Orte zu betreten oder Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen, die für den allgemeinen öffentlichen Gebrauch bestimmt sind. Schon in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage 438 BlgNR
14. GP (wiedergegeben bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetz I2 (1998), Anm 11 zu Art.IX EGVG) ist nachzulesen, dass der Straftatbestand nur dann erfüllt ist, wenn die Ungleichbehandlung (Benachteiligung) einer Person allein auf Grund ihrer Rasse, ihrer Hautfarbe, ihrer Abstammung, ihrer nationalen oder ethischen Herkunft erfolgt. Das Motiv des Handelns müsse in der verpönten diskriminatorischen Haltung gelegen sein. Sofern andere Motive für eine bestimmte Handlung vorliegen, sei der Straftatbestand nicht erfüllt.
Im bekannten Kommentar von Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 (2003) 77, Anm 5 zu Art.IX EGVG, wird ebenfalls betont, dass an diesem Straftatbestand das Motiv des Täters wesentlich sei, "dass er nämlich eine Benachteiligung einer Person allein auf Grund der Rasse usw vornimmt bzw hindert, Orte zu betreten oder Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen, die für den allgemeinen öffentlichen Gebrauch bestimmt sind." Dieses besondere Motiv müsse dem Täter nachgewiesen werden. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat sich bereits in seiner Vorjudikatur mit den wesentlichen Rechtsfragen zur Verwaltungsübertretung nach Art.IX Abs.1 Z.3 EGVG auseinander gesetzt (vgl VwSen-230822 ua. vom 25.11.2003; VwSen-300533 vom 11.12.2003; VwSen-230856 vom 17.3.2004). Dabei geht der Oö. Verwaltungssenat in Übereinstimmung mit den Materialien und dem oben zitierten Kommentar von Hauer/Leukauf davon aus, dass das Diskriminierungsverbot des Art.IX Abs.1 Z.3 EGVG nach seiner legistischen Konstruktion nur vorsätzlich begangen werden kann. Das folgt schon aus dem finalen Charakter der nach dem Tatbestand verpönten Tätigkeit. Jemanden ungerechtfertigt benachteiligen oder daran hindern, Orte zu betreten oder Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen, kann man nur im Bewusstsein der Unsachlichkeit bzw mangelnden Rechtfertigung und mit entsprechendem Benachteiligungs- oder Behinderungsvorsatz.
Darüber hinaus verlangt das Gesetz aber die Benachteiligung allein auf Grund persönlicher Eigenschaften oder Merkmale wie Rasse, Hautfarbe, nationale oder ethnische Herkunft, religiöses Bekenntnis oder Behinderung. Wer einen anderen allein auf Grund einer oder mehrerer solcher Eigenschaften und/oder Merkmale behindern oder benachteiligen will, dem kommt es naturgemäß auch auf diesen Umstand an. Das bedeutet, der Täter muss insofern mit einem Benachteiligungs- bzw Behinderungsvorsatz im Stärkegrad der Absichtlichkeit iSd § 5 Abs.2 StGB handeln. Denn absichtlich im Sinne dieser Begriffsbestimmung handelt, wem es darauf ankommt, den Umstand oder Erfolg zu verwirklichen, für den das Gesetz absichtliches Handeln voraussetzt.
Die belangte Strafbehörde hat den oben dargelegten Deliktscharakter des Art.IX Abs.1 Z.3 EGVG offensichtlich verkannt. Sie nimmt in der Begründung auf die Fahrlässigkeitsregelung des § 5 Abs.1 VStG Bezug und vermeint rechtsirrig, dass es sich bei der Verwaltungsübertretung nach Art.IX Abs.1 Z.3 EGVG um ein Ungehorsamsdelikt mit Schuldpräsumtion handle, bei der der Beschuldigte das Gegenteil glaubhaft machen müsste. In gewissem Widerspruch dazu bringt sie allerdings im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses in Anlehnung an den gesetzlichen Wortlaut eine subjektive Tendenz zum Ausdruck (arg.: sodass der Türsteher "am 6.9.2003 gegen 23.00 dem gebürtigen Nigerianer (Schwarzafrikaner) ... allein wegen seiner Rasse und Hautfarbe den Eintritt in oa. Lokal verwehrte.").
Die belangte Behörde hat anscheinend angenommen, dass das verpönte Motiv des Handelns und die diskriminatorische Haltung nicht nachgewiesen werden, vielmehr der Betroffene sich iSd § 5 Abs.1 Satz 2 VStG entlasten müsste. Sie hat jedenfalls keinerlei Feststellungen getroffen und offenbar den bloßen Umstand für ausreichend gehalten, dass einem Schwarzafrikaner bzw einer Gruppe von Schwarzafrikanern der Zutritt zu einem Lokal verweigert worden war.
Die Vorschrift des § 7 VStG über die Strafbarkeit der Beteiligungsformen Anstiftung und Beihilfe hat die belangte Behörde zwar wiedergegeben, dazu aber begründend nichts weiter ausgeführt. Aus dem Spruch ergibt sich, dass die Behörde von einem allgemeinen Auftrag des Bw an seine Türsteher ausging, Personen schwarzafrikanischer Herkunft den Zutritt zu verwehren. Demnach wollte sie ihn als Anstifter zur Verantwortung ziehen.
Zum subjektiven Tatbestand hat die belangte Behörde wohl auch verkannt, dass die Beteiligungsformen des § 7 VStG an der jeweiligen Verwaltungsübertretung anknüpfen und insofern akzessorischer Natur sind. Setzt die Verwaltungsübertretung beim unmittelbaren Täter eine bestimmte Vorsatzform voraus, kann beim Beteiligten nicht ein minderer Stärkegrad des Vorsatzes für ausreichend angesehen werden. Eine solche Deutung, die mit dem Prinzip "nullum crimen sine lege" in Konflikt stünde, kann dem § 7 VStG, der nur allgemein von Vorsatz spricht, nicht entnommen werden. Auch im gerichtlichen Strafrecht ist für die insofern vergleichbare Bestimmungstäterschaft iSd § 12 2. Fall StGB unstrittig, dass der Bestimmende (Anstifter) mit dem für das angesonnene Delikt geforderten Tatvorsatz und gegebenenfalls auch mit dem spezifizierten Vorsatz handeln muss. Er muss in seiner Person den subjektiven Tatbestand zur Gänze erfüllen (vgl mwN Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB3, Rz 36 zu § 12 StGB).
Der Anstifter iSd § 7 Fall 1 VStG muss daher mit der vollen subjektiven Tendenz handeln, wie sie nach der Deliktsumschreibung für den unmittelbaren Täter vorausgesetzt wird. Die Diskriminierungsabsicht und damit das verpönte Motiv muss auch im Verhalten des Anstifters angelegt und nachgewiesen sein. Auch dem Anstifter muss es auf die Diskriminierung auf Grund einer persönlichen Eigenschaft ankommen, zumal das Vorsatzerfordernis im § 7 VStG am jeweiligen Delikt zu messen ist und nicht anders als jenes für den Haupttäter gesehen werden kann.
Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die von der belangten Behörde dem Bw angelastete Anstiftungshandlung auf Grund der gegebenen Beweislage schon in tatsächlicher Hinsicht nicht angenommen werden konnte. Im Übrigen hat die belangte Behörde auch die dargelegten Rechtsfragen nicht richtig gelöst. Ausgehend vom verfehlten Ansatz eines Ungehorsamsdelikts hat sie es verabsäumt, die entscheidungswesentlichen Tatsachen zu erheben. Deshalb sind auch geeignete Feststellungen zur Motivlage und deliktsspezifischen Diskriminierungsabsicht unterblieben. Der Vollständigkeit halber sei noch erwähnt, dass es auch verfehlt war, in Bezug auf einen zeitlich und örtlich bestimmten Einzelfall 2 gleichartige Verwaltungsübertretungen anzunehmen, nur weil zwei Türsteher nach Meinung der belangten Behörde die gleiche Anweisung erhalten haben sollen. Dieser Gesichtspunkt vermag aus einem einzigen Vorfall nicht zwei verschiedene zu machen. Der Berufung war daher sowohl aus tatsächlichen als auch aus rechtlichen Gründen Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren mangels einer erwiesenen Verwaltungsübertretung gemäß § 45 Abs. 1.Z 1 VStG einzustellen. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten der Strafverfahren.
