TE Vwgh Erkenntnis 2001/9/19 99/09/0243

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Flendrovsky, über die Beschwerde der K GmbH in W, vertreten durch Dr. Wolfgang Schulter, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Fleischmarkt 28, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 4. Oktober 1999, Zl. LGSW/Abt.10/13113/1890490/1999, betreffend Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die beschwerdeführende Partei stellte am 11. Juni 1999 beim Arbeitsmarktservice Persönliche Dienste-Gastgewerbe Wien den formularmäßigen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für den bosnischen Staatsangehörigen A für die Tätigkeit als Reinigungsarbeiter zu einem Stundenbruttolohn von S 78,00 bei einer voraussichtlichen Anzahl von 40 Wochenstunden. Spezielle Kenntnisse oder Ausbildung wurden nicht verlangt. Auf Grund amtswegiger Erhebungen ist aktenkundig, dass der beantragte Arbeitnehmer seit dem 6. Dezember 1994 in Österreich gemeldet ist.

Mit Bescheid vom 22. Juli 1999 wies das Arbeitsmarktservice Persönliche Dienste-Gastgewerbe Wien diesen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung gemäß § 4 Abs. 6 Z. 2 AuslBG ab, wobei es begründend ausführte, die für das Kalenderjahr 1999 mit 76000 festgelegte Landeshöchstzahl für Wien sei zum letzten Statistikstichtag um 7.075 überschritten gewesen und nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens davon auszugehen sei, dass auf dem relevanten Teilarbeitsmarkt der Reinigungskräfte Arbeit Suchende vorgemerkt seien, die für eine Vermittlung in Betracht gekommen wären. Zwar habe sich die beschwerdeführende Partei grundsätzlich bereit erklärt, den Arbeitsplatz mit einer vom Arbeitsmarktservice zugewiesenen Arbeitskraft zu besetzen, habe aber schon nach wenigen Zuteilungen begründungslos mitgeteilt, an weiteren Zuweisungen nicht interessiert zu sein, so dass nicht habe abgeklärt werden können, ob für den konkreten Arbeitsplatz wenigstens eine geeignete Arbeitskraft zu Verfügung stehe, die bereit sei, die Tätigkeit zu den vorgegebenen Bedingungen anzunehmen. Das Zuweisungsverfahren sei daher vorzeitig abgebrochen worden. Die in § 4 Abs. 1 AuslBG genannten BG genannten Voraussetzungen lägen daher nicht vor.

In ihrer dagegen erhobenen Berufung machte die beschwerdeführende Partei im Wesentlichen geltend, die Besetzung der freien Stelle erforderlich, weil dringend Personal benötigt werde und die Ehegattin des beantragten Arbeitnehmers bereits seit 16. August 1993 als Reinigungskraft zuverlässig bei ihr tätig sei.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 4. Oktober 1999 gab die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 4 Abs. 6 Z. 3 AuslBG keine Folge.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides gab die belangte Behörde den Verfahrensgang und die einschlägigen Rechtsvorschriften wieder und stellte fest, dass nach der zuletzt Anfang September 1999 veröffentlichten Statistik die mit Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales vom 27. November 1998, BGBl. II Nr. 411/1998, festgesetzte Landeshöchstzahl für das Jahr 1999 mit 7.148 eindeutig überschritten gewesen sei. Der Regionalbeirat habe den Antrag nicht einhellig befürwortet. Es seien keine Gründe feststellbar gewesen, durch die einer der in § 4 Abs. 6 Z.3 lit. b - e AuslBG zur Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung erfüllt werde.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die beschwerdeführende Partei erachtet sich in ihrem Recht auf Einhaltung der Bestimmungen des § 4 Abs. 6 AuslBG, des § 4b AuslBG, des § 4 Abs. 1 AuslBG sowie des § 45 AVG verletzt. Im Wesentlichen bringt sie vor, der beantragte Ausländer sei "jedenfalls" unter § 4b Abs. 1 Z. 3-9 AuslBG zu subsumieren gewesen. Die belangte Behörde habe sich in keiner Weise individuell mit dem Beschwerdefall auseinander gesetzt. Auch sei ihr die von der Begründung der Behörde erster Instanz abweichende Begründung des angefochtenen Bescheides nicht zur Stellungnahme vorgehalten worden. Die beschwerdeführende Partei bestreitet jedoch die von den Verwaltungsbehörden zugrunde gelegte Überschreitung der Landeshöchstzahl 1999 nicht.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes BGBl. Nr. 218/1975 in der hier anzuwendenden Fassung der Nov. BGBl. I Nr. 78/1998 (AuslBG) lauten:

§ 4 Abs. 6:

"Über bestehende Kontingente (§ 12)a hinaus sowie nach Überschreitung festgelegter Landeshöchstzahlen (§§ 13 und 13a) darf eine Beschäftigungsbewilligung nur erteilt werden, wenn

1. der Antrag für einen im § 4b Abs. 1 Z. 3 bis 9 genannten oder einen von einer Verordnung gemäß § 12a Abs. 2 erfassten Ausländer eingebracht wird und

2.

die Voraussetzungen der Abs. 1 und 3 vorliegen und

3. a)

der Regionalbeirat einhellig die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung befürwortet oder

              b)              die Beschäftigung des Ausländers aus besonders wichtigen Gründen, insbesondere als Schlüsselkraft zur Erhaltung von Arbeitsplätzen inländischer Arbeitnehmer oder als nachweislich qualifizierte Arbeitskraft im Bereich der Gesundheits- oder Wohlfahrtspflege, notwendig ist oder

              c)              überbetriebliche gesamtwirtschaftliche Interessen die Beschäftigung des Ausländers erfordern oder

d)

die Voraussetzungen des § 18 gegeben sind oder

e)

die Beschäftigung auf Grund einer Verordnung gemäß § 9 des Fremdengesetzes 1997 erfolgen soll."

Die Voraussetzungen nach § 4 Abs. 6 Z. 1 bis 3 müssen kumulativ vorliegen. Das heißt, dass der Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung abzuweisen ist, wenn auch nur eine der dort genannten Voraussetzungen nicht vorliegt.

Da der zuständige Regionalbeirat - was von der beschwerdeführenden Partei nicht in Abrede gestellt wird - nicht einhellig die Erteilung der beantragten Bewilligung befürwortet hat, fehlt die unter § 4 Abs. 6 Z. 3 lit. a AuslBG genannte Voraussetzung. Hiebei handelt es sich um eine Tatbestandsvoraussetzung, die von der belangten Behörde auch nicht auf ihre Rechtmäßigkeit zu prüfen war (vgl. das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 12. Oktober 1990, G 146/90, V 211/90 = VfGH Slg. 12506).

Auch wurde es weder im Verwaltungsverfahren noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren behauptet, dass die beantragte Arbeitskraft eine "Schlüsselkraft" im Sinne des § 4 Abs. 6 Z. 3 lit. b AuslBG sei oder dass überbetriebliche gesamtwirtschaftliche Interessen die Beschäftigung des Ausländers im Sinne des § 4 Abs. 6 Z. 3 lit. c erfordern würden (vgl. dazu die hg. Erkenntnisse vom 6. März 1997, Zlen. 94/09/0148, 0366, und vom 29. Oktober 1997, Zl. 95/09/0254, u.a.).

Ebenso wenig erweist sich die erstmals in der Beschwerde aufgestellte unspezifizierte Behauptung allein, der beantragte Ausländer sei "jedenfalls" unter die Bestimmung des § 4b Abs. 1 Z. 3-9 AuslBG zu subsumieren - abgesehen davon, dass es sich dabei um eine im Sinne des § 41 VwGG unbeachtliche Neuerung handelt -, als ungeeignet, das Vorliegen der bereits oben wiedergegebenen weiteren Voraussetzungen zu substituieren. Auch lassen die Beschwerdeausführungen ungeklärt, aus welchen Gründen die Einstellung des beantragten Ausländers - und nur dieses - "dringend geboten" sei. Die beschwerdeführende Partei übersieht auch, dass sich nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut des § 4 Abs. 6 Z. 3 AuslBG die "besonders wichtigen Gründe" sowohl auf die Beschäftigung als auch auf die Person des Ausländers beziehen müssen, das heißt, dass die beschwerdeführende Partei bereits im Verwaltungsverfahren hätte vorbringen müssen, aus welchem qualifizierten Interesse heraus sie überhaupt eine (ausländische) Arbeitskraft benötige. Im Antrag selbst wurde hierzu angegeben, der beantragte Ausländer benötige keine speziellen Fachkenntnisse; diese Angaben sind aber nicht geeignet, einen "besonders wichtigen Grund" darzustellen bzw. die Voraussetzungen des § 4 Abs.6 Z. 3 AuslBG zu begründen.

Das Vorliegen der Voraussetzungen der lit. d oder e leg. cit. liegen nach der Aktenlage ebenfalls nicht vor.

Unrichtig ist die Behauptung, es sei der beschwerdeführenden Partei vor Erlassung des angefochtenen Bescheides keine Aufforderung zur Stellungnahme zu der rechtlichen Beurteilung durch die belangte Behörde zugegangen, wurde sie doch mit Schreiben vom 9. September 1999 zu eben dieser Äußerung - ergebnislos - aufgefordert. Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass das Recht auf Parteiengehör sich lediglich auf Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, also entscheidungswesentliche Tatsachen, bezieht, nicht jedoch auf die (beabsichtigte) rechtliche Subsumtion durch die Behörde.

Die belangte Behörde hat sohin das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu Recht verneint.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 19. September 2001