TE Vwgh Erkenntnis 2001/9/19 99/09/0247

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Flendrovsky, über die Beschwerde des W in W, vertreten durch die Boller Langhammer Schubert, Rechtsanwälte OEG in 1010 Wien, Kärntnerstraße 10, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich vom 31. März 1999, Zl. Senat-WU-98-414, betreffend Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Partei: Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wien-Umgebung vom 5. Oktober 1998 wurde der Beschwerdeführer wie folgt bestraft:

"Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:

Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma

G. Handelsgesellschaft mbH, X, W Straße 257 (Tatort), zu verantworten, dass diese Gesellschaft die polnischen Staatsbürger:

a) BL, geb. 09.07.1959 von wenigstens 11.04.1997 bis wenigstens 12.05.1997 (bei der Kontrolle mit dem Tragen von Steinplatten vor Stiege 2 beschäftigt),

b) KK, geb. 10.08.1958 von wenigstens 11.04.1997 bis wenigstens 12.05.1997 (bei Kontrolle mit dem Verlegen von Terrazzoplatten, Stiege 4 beschäftigt)

c) ZA, geb. 17.10.1963 wenigstens am 12.05.1997 (bei Kontrolle mit dem Verlegen von Terrazzoplatten, Stiege 2, 1. Stock beschäftigt)

d) MK, geb. 22.05.1960, von wenigstens 04.04.1997 bis wenigstens 12.05.1997 (bei Kontrolle mit dem Verlegen von Terrazzoplatten, Stiege 4 - Keller beschäftigt) und

e) MJ, geb. 27.08.1961 von wenigstens 04.04.1997 bis wenigstens 12.05.1997 (bei Kontrolle mit dem Verlegen von Terrazzoplatten, Stiege 4 - Keller beschäftigt) auf der Baustelle in W, K-Straße, beschäftigt hat, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5 AuslBG) oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden war.

Dadurch übertretene Verwaltungsvorschriften, verhängte

Strafen und entstandene Verfahrenskosten:

Übertretungsnorm:

28 Abs. 1 Z. 1 lit. a i. V. m. § 3 Abs. 1

Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG)

Strafnorm und verhängte Geldstrafe:

(S 180.000,-- pro unberechtigt besch. Ausländer),

Ersatzfreiheitsstrafe: 60 Tage (12 Tage pro unberechtigt besch. Ausländer)

S 900.000,--

Gesamtbetrag

S 990.000,--"

Gegen dieses Erkenntnis erhob der Beschwerdeführer Berufung. Er begründete seine Berufung im Wesentlichen damit, dass er - wie sich dies bei Durchführung eines mängelfreien Beweisverfahrens und richtiger Beweiswürdigung ergeben hätte - die Firma Naturstein S. mit Sitz an einer näher genannten Adresse in der Bundesrepublik Deutschland als Subunternehmerin mit der Durchführung der das gegenständliche Bauvorhaben betreffenden Verlegearbeiten mündlich beauftragt habe.

Der Unabhängige Verwaltungssenat im Land Niederösterreich gab der Berufung des Beschwerdeführers nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid gemäß § 66 Abs. 4 AVG insofern Folge, als die Höhe der fünf verhängten Geldstrafen von je S 180.000,-- auf je S 50.000,--, insgesamt somit auf S 250.000,-- und die Ersatzfreiheitsstrafen auf fünfmal 4 Tage (insgesamt 20 Tage) sowie den Kostenbeitrag anteilsmäßig auf S 25.000,-- herabgesetzt wurden, er wies jedoch - implizite - die Berufung im Übrigen (betreffend den Schuldspruch) ab.

Nach Darstellung des Verfahrensganges, der Ergebnisse der mündlichen Berufungsverhandlung und der Rechtslage führte die belangte Behörde begründend aus, dass alle im Spruch des Straferkenntnisses genannten Ausländer bei der Durchführung von Bauarbeiten von Organen des Arbeitsinspektorates, bzw. des Magistrates der Stadt Wien, arbeitend angetroffen worden seien. Sämtliche fünf Ausländer seien von der Firma G GmbH mit Sitz in X, W-Straße 257, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Berufungswerber sei, beschäftigt worden. Dies ergebe sich zunächst daraus, dass zumindest drei der Ausländer in den von ihnen ausgefüllten Personenblättern zunächst die "Firma G", sowie zwei davon einen Herrn "H" (einen Dienstnehmer der G Handelsgesellschaft mbH) als ihren Beschäftiger genannt hätten. Fest stehe ferner, dass die vom Beschwerdeführer vertretene GmbH vom Generalunternehmer (der Firma M) mit jenen Arbeiten beauftragt worden sei, die die auf der Baustelle angetroffenen Arbeiter zum Kontrollzeitpunkt durchführt hätten. Zwar habe der Beschwerdeführer bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht, er habe mit der Durchführung der an ihn vergebenen Arbeiten die bundesdeutsche Firma S. (mit konkreter Adresse) beauftragt, dieses Vorbringen sei durch die im Einzelnen gewürdigten Ermittlungsergebnisse sowie auch durch das geänderte Vorbringen des Beschwerdeführers selbst als unglaubwürdig zu erachten. Auf Grund der eindeutigen Beweisergebnisse sei auch eine neuerliche Ladung Zeugen S., der mittlerweile verzogen sei bzw. seine Firmenadresse geändert habe, nicht mehr notwendig. Insoweit behauptet worden sei, die angetroffenen Ausländer seien von einer Firma "H" beschäftigt worden, habe sich ergeben, dass dieser zum Tatzeitpunkt Angestellter der Firma G. gewesen sei, also keineswegs eine selbstständige Tätigkeit ausgeübt und andere Personen beschäftigt habe, sondern lediglich auf der Baustelle für die ordnungsgemäße Durchführung der Arbeiten verantwortlich gewesen sei. Auch der Polier des Generalunternehmers habe als Zeuge angegeben, dass die auf der Baustelle eingesetzten Arbeiter von ihm der Firma G, nicht aber der bundesdeutschen Firma S., die ihm unbekannt gewesen sei, zugeordnet gewesen seien. Auch sei dem Generalunternehmer trotz einer diesbezüglichen Vereinbarung bis zum Tatzeitpunkt nicht bekannt gegeben worden, dass etwa die durchzuführenden Arbeiten an eine andere Firma weitergegeben worden seien. Dies sei erst nach dem Kontrollzeitpunkt der Fall gewesen. Alle im Straferkenntnis angeführten Ausländer seien sohin für die Firma G tätig geworden. Dies treffe auch auf den unter Punkt 3 im Straferkenntnis genannten Ausländer AZ zu, da dieser gemeinsam mit den anderen angetroffenen Polen Arbeiten durchgeführt habe. Der Beschwerdeführer sei zu Handen seines ausgewiesenen Vertreters zur mündlichen Berufungsverhandlung geladen worden, jedoch ohne Angabe von Gründen im Sinne des § 19 Abs. 3 AVG, die das Nichterscheinen des Berufungswerbers gerechtfertigt hätten, und somit unentschuldigt nicht erschienen, weshalb von einer ordnungsgemäßen Ladung auszugehen gewesen und der Durchführung der Verhandlung keinerlei Hindernis entgegenstanden sei.

Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafzumessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, zunächst an den Verfassungsgerichtshof gerichtete, von diesem nach Ablehnung ihrer Behandlung mit Beschluss vom 28. September 1999, B 930/99-3, an den Verwaltungsgerichtshof abgetretene und auftragsgemäß ergänzte Beschwerde, mit welcher die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit sowie wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften beantragt wird.

Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften macht der Beschwerdeführer zusammengefasst geltend, zu Unrecht sei die belangte Behörde seinen Beweisanträgen auf Einvernahme des S. sowie einer neuerlichen Einvernahme seiner Person nicht nachgekommen. Die Strafbehörden erster und damit auch zweiter Instanz seien zur Entscheidung örtlich unzuständig gewesen, da "Tatort" der außerhalb des Sprengels der Bezirkshauptmannschaft Wien-Umgebung liegende Sitz seines Unternehmens in W, W-Straße 46, sei. Auch sei er als Geschäftsführer der G Handelsgesellschaft mbH bestraft worden, obwohl die Ausländer der G Gesellschaft mbH zugeordnet worden seien. Dies wird auch unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit geltend gemacht. Des Weiteren rügt der Beschwerdeführer die mangelhafte Vernehmung der betroffenen Ausländer und bestreitet jegliches ihn treffendes Verschulden, zumal der von ihm beauftragte Subunternehmer für das Vorhandensein der notwendigen Bewilligungen hätte sorgen müssen

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 895/1995, haben folgenden Wortlaut:

"§ 2. (1) Als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.

(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

a)

in einem Arbeitsverhältnis,

b)

in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

              c)              in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

d)

nach den Bestimmungen des § 18 oder

e)

überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

(3) Den Arbeitgebern gleichzuhalten sind

a) in den Fällen des Abs. 2 lit. b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist,

b) in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, oder der Veranstalter, und

c) in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes.

(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend...."

"§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt."

"§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer

a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde,..

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 10.000 S bis zu 60.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20.000 S bis zu 120.000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 20.000 S bis zu 120.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 40.000 S bis zu 240.000 S."

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die im Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses genannten Ausländer zu den dort genannten Zeitpunkten auf der genannten Baustelle Fliesen- bzw. Steinplattenverlegungsarbeiten verrichtet haben, und dass das von ihm vertretene Unternehmen dort solche Arbeiten durchzuführen hatte.

Der Beschwerdeführer machte in der Berufung lediglich geltend, er habe diese Bauarbeiten in Subverträgen an eine andere Firma weitergegeben und daher weder Ausländer beschäftigt noch die Arbeitsleistung eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch genommen.

Er wirft der belangten Behörde Verfahrensmängel insoweit vor, als sie die Einvernahme mehrerer namentlich genannten Zeugen sowie eine neuerliche Einvernahme seiner selbst verabsäumt habe.

Mit diesem Vorbringen gelingt es dem Beschwerdeführer nicht, relevante Verfahrensmängel aufzuzeigen.

Insoweit der Beschwerdeführer die unterbliebene Vernehmung des von ihm namhaft gemachten, in der Bundesrepublik Deutschland wohnhaften Zeugen S. rügt, ist ihm - wie auch in Bezug auf die betroffenen Ausländer - entgegen zu halten, dass die belangte Behörde ohne ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit zu belasten keine weiteren Versuche machen musste, die betretenen Ausländer bei der öffentlichen mündlichen Verhandlung einzuvernehmen, befanden sich diese doch zur Zeit der Durchführung des Berufungsverfahrens bereits wieder im Ausland, wo für die Behörde keine Möglichkeit eines hoheitlichen Erzwingens der Befolgung einer Ladung besteht. Insofern ist auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach die mittelbare Verwertung der Angaben der nunmehr im Ausland befindlichen Zeugen wegen deren entfernten Aufenthaltes zulässig ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 26. Mai 1999, Zl. 97/09/0005). Im Übrigen war eine ladungsfähige Adresse dieser Ausländer nicht bekannt. Dies betrifft auch den vom Beschwerdeführer namhaft gemachten "Entlastungszeugen" S., dem die Ladung zur Berufungsverhandlung unter der nach der Aktenlage bekannten Adresse nicht wirksam zugestellt werden konnte. Der Beschwerdeführer hat der Behörde keine (neue) ladungsfähige Anschrift bekannt gegeben. Die belangte Behörde durfte daher im Hinblick auf den unbekannten Aufenthaltsort dieses Zeugen von der Aufnahme dieses Beweismittels Abstand nehmen.

Soweit der Beschwerdeführer rügt, auch seine eigene (neuerliche) Einvernahme wäre von der belangten Behörde auf gesetzwidrige Weise unterlassen worden, zeigt er keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil er weder im Verfahren vor der belangten Behörde noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Verhinderung im Sinn des § 19 Abs. 3 AVG i.V.m. § 51f Abs. 2 VStG dargelegt hat (vgl. die von Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 2. Auflage 1998, E. 63 zu § 19 AVG und in dies., Verwaltungsverfahrensgesetze II, 2. Auflage 2000, E. 13 zu § 51f VStG angeführten hg. Erkenntnisse).

Insoweit der Beschwerdeführer in Wahrheit die von der belangten Behörde vorgenommene Beweiswürdigung zu bekämpfen sucht, ist ihm zunächst entgegen zu halten, dass er sich mit den von der belangten Behörde zur Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen gar nicht auseinander setzt, die bloße Gegendarstellung reicht jedenfalls nicht hin, die ins Einzelne gehenden Überlegungen der belangten Behörde zu den Aussagen der einzelnen bei der öffentlichen mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen und zu deren Glaubwürdigkeit als unschlüssig oder mit den Denkgesetzen in Widerspruch stehend erscheinen zu lassen. Im Übrigen obliegt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053, und etwa das Erkenntnis vom 29. Oktober 1997, Zl. 96/09/0013) diesem in Ansehung der von der belangten Behörde vorgenommenen Beweiswürdigung nur insoweit eine nachprüfende Kontrolle, als die dabei angestellten Erwägungen schlüssig sind, also den Denkgesetzen und dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut entsprechen, nicht aber dahin, ob ein Akt der Beweiswürdigung richtig in dem Sinne ist, dass eine den Beschwerdeführer belastende Darstellung und nicht dessen Verantwortung den Tatsachen entspricht. In diesem Sinne zeigt die Beschwerde relevante, vom Verwaltungsgerichtshof wahrzunehmende Mängel der Beweiswürdigung der belangten Behörde nicht auf. Die auf Grund eines mängelfreien Verfahrens und einer nachvollziehbaren, in sich schlüssigen Beweiswürdigung getroffenen Feststellungen halten daher einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof stand.

Entgegen der vom Beschwerdeführer in seiner Beschwerde vertretenen Rechtsansicht schadet es auch im Ergebnis nicht, dass die belangte Behörde in ihrem Bescheid - entsprechend den wiedergegebenen Angaben der vernommenen Zeugen - nicht immer den vollen Firmenwortlaut wiederholt, sondern - völlig unpräzise - lediglich von der "Firma G" bzw. von der "Firma G. Gesellschaft mbH" spricht. In (diesem) Verwaltungsstrafverfahren wurde vom Beschwerdeführer auch niemals behauptet, nicht die G Handelsgesellschaft mbH, sondern die G Gesellschaft mbH mit Sitz in W sei Arbeitgeber der fünf Ausländer gewesen. Es blieb vielmehr unbestritten und wurde sogar zum eigenen Vorbringen erhoben, dass die G Handelsgesellschaft mbH (mit Sitz in X) Vertragspartner des Generalunternehmers Fa. M bzw. der angebliche Vertragspartner der in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Firma Naturstein S. gewesen ist. Dass von der belangte Behörde daher dieses vom Beschwerdeführer vertretene Unternehmen gemeint war, konnte - auch unter Berücksichtung von Rechtschutzüberlegungen - nicht zweifelhaft sein. Damit ist aber auch ersichtlich, dass die Strafbehörden ihre Zuständigkeit zutreffend beurteilt und wahrgenommen haben. Auch der Einwand er Unzuständigkeit trifft somit nicht zu.

Aber auch die Rechtsrüge - soweit sie nicht bereits oben mitbehandelt wurde - geht fehl.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Da zum Tatbestand der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein so genanntes "Ungehorsamsdelikt". Deshalb traf ihn die Beweislast dafür, dass ihm die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich war (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 30. März 1982, Zl. 81/11/0087). Ob der Unternehmer trotzdem persönlich von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung befreit ist, hängt im Einzelfall davon ab, ob er den Nachweis zu erbringen vermag, dass er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (vgl. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 30. März 1982, Zl. 81/11/0087, vom 13. Februar 1985, Zl. 84/09/0106 sowie vom 21. Februar 1991, Zl. 90/09/0173). Der dem Beschuldigten nach § 5 Abs. 1 VStG obliegende Entlastungsbeweis kann aber nicht allein dadurch erbracht werden, dass die ihn treffende Verantwortung auf eine hiezu taugliche Person übertragen worden sei. Es bedarf vielmehr des weiteren Beweises, dass auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben beauftragten Personen Vorsorge getroffen worden ist (vgl. unter anderem das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. Juni 1982, Zl. 81/01/0245). Einen derartigen Entlastungsbeweis vermochte der Beschwerdeführer im Verwaltungsstrafverfahren nicht zu erbringen, weshalb die Annahme der belangten Behörde, ihn treffe an der Verwaltungsübertretung zumindest ein Verschulden in der Rechtsform der Fahrlässigkeit, keine Rechtswidrigkeit erblickt werden kann.

Die behaupteten Rechtsverletzungen liegen somit nicht vor, weshalb die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i. V.m. der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 19. September 2001