TE Vwgh Erkenntnis 2001/9/19 99/09/0233

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Blaschek, Dr. Rosenmayr und Dr. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Flendrovsky, über die Beschwerde des S in W, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Dr. Peter Ringhofer, Dr. Martin Riedl und Dr. Georg Riedl, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Franz-Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid der Disziplinaroberkommission beim Bundeskanzleramt vom 25. August 1999, Zl. 73/6-DOK/99, betreffend die Disziplinarstrafe der Entlassung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer stand im Zeitpunkt der inkriminierten Taten in einem öffentlich- rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund, seine Dienststelle war bis zum Ausspruch der Suspendierung die Bundespolizeidirektion Wien, Bezirkspolizeikommissariat Innere Stadt Wien.

In der Zeit zwischen Juni 1997 und Anfang Dezember 1997 in W hatte der Beschwerdeführer ihm in seiner Eigenschaft als Sicherheitswachebeamter kraft Amtes zugänglich gewordene Geheimnisse, deren Offenbarung geeignet war, ein öffentliches Interesse zu verletzen, offenbart, indem er an E.K., die Inhaberin des Lokales "L-Bar" in rund 15 Fällen die Abhaltung von Bezirksplanquadraten (Polizeieinsätze mit Aktionsschwerpunkten wie z. B. "Rotlicht") mitgeteilt hatte.

Wegen dieser ihm auch disziplinär zum Vorwurf gemachten Handlungen wurde der Beschwerdeführer mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 15. Mai 1998, 5b EVr X, HV Y, des Vergehens der Verletzung des Amtsgeheimnisses nach § 310 Abs. 1 StGB schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von acht Monaten, bedingt auf drei Jahre, verurteilt.

Mit dem Disziplinarerkenntnis der Disziplinarkommission vom 20. Mai 1999 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt,

-

in der Zeit zwischen Juni 1997 bis Anfang Dez. 1997 der E, Besitzerin des Lokales "L-Bar", Wien, S-Gasse 1, zumindest 15 Bezirksplanquadrate verraten zu haben; er habe dies getan, um E, ihre Familienangehörigen und die Angestellten vor polizeilichen Kontrollen, insbesondere fremdenpolizeilichen Maßnahmen bzw. Maßnahmen gegen die Ausübung der Geheimprostitution zu schützen,

-

im Bereich des oben genannten Lokales der E die Ausübung der Geheimprostitution, insbesondere durch die Schwester der E, deren Tochter und die Freundin des Sohnes der E wahrgenommen und es unterlassen zu haben, dies der Dienstbehörde umgehendst mitzuteilen,

-

als Gegenleistung für sein gesamtes Verhalten von E versprochene intime Kontakte bzw. als Geschenk einen Ledergürtel angenommen zu haben,

-

durch dieses genannte Verhalten privat bzw. beruflich in einem Ausmaß mit dem Rotlichtmilieu verbunden gewesen zu sein, das in eklatanten Widerspruch zur ordnungsgemäßen Ausübung seines Berufes als Sicherheitswachebeamter stand,

-

es unterlassen zu haben, die offensichtlich bei einer Amtshandlung sichergestellten 25 Stück Rohypnoltabletten der Behörde zwecks Weiterleitung an das Gericht zu übergeben, somit Beweismittel unterdrückt zu haben, da diese nach Meldung des Rev. Insp. W. vom 14. Dezember 1997 im Rollcontainer des Beschuldigten im WZ Stephansplatz aufgefunden worden seien,

-

vermutlich im Herbst 1996 es unbefugt einer weiblichen Privatperson genehmigt zu haben Amtsräume, nämlich die Räumlichkeiten des WZ Hofburg, zu betreten, mit Übergabe von Uniformteilen und Ausrüstungsgegenständen an diese Frau zwecks Benützung,

-

bei der Firma C, Wien, M-Gasse 27, seit 24. August 1998 eine Nebenbeschäftigung ausgeübt zu haben, welche die Vermutung der Befangenheit hervorgerufen hätte, weil er am 24., 28. August, 22. Oktober und 4. November 1998 am Flughafen Wien-Schwechat bei einer einschlägigen Tätigkeit für diese Firma - Empfang von Fluggästen samt Gepäck, Mietwagenlenker zwecks Transfer etc. - beobachtet worden sei.

Er habe dadurch gegen §§ 43 Abs. 1 und 2, 44 Abs. 1, 59 Abs. 1 iVm DB 1-1068/26 vom 17. Jänner 1994, § 1 Datenschutzgesetz, Vorschriften des Datenschutzerlasses über den Datenschutz sowie gegen §§ 60 Abs. 4 BDG iVm Allgemeine Wacheverhaltung DB G1-1-1068/26 vom 17. Jänner 1994 Pkt. 1.4, 2.3 lit. a 1. Abs. Pkt. 4.1. 6. Abs. iVm Sicherheitsbestimmung im Umgang mit Dienstwaffen AB Nr. 3/91 Pkt. XVI sowie § 56 Abs. 2 BDG verstoßen und Dienstpflichtverletzungen gemäß § 91 BDG 1979 idgF begangen.

Gegen dieses Disziplinarerkenntnis erhob der Beschwerdeführer hinsichtlich des Faktums "Nebenbeschäftigung" Schuld- und Strafberufung, hinsichtlich der übrigen Punkte ausschließlich Strafberufung und beantragte die Verhängung einer milderen Disziplinarstrafe als jene der Entlassung.

Mit dem im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung ergangenen angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung in der Schuldfrage Folge, behob den erstinstanzlichen Schuldspruch hinsichtlich des Faktums "Nebenbeschäftigung" und sprach den Beschwerdeführer in diesem Punkte gemäß 56 Abs. 2 iVm § 126 Abs. 2 BDG 1979 frei. Im Übrigen gab die belangte Behörde der Strafberufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 105 BDG 1979 keine Folge und bestätigte die von der Disziplinarbehörde erster Instanz ausgesprochene Entlassung.

Zur Begründung ihrer Entscheidung führte die belangte Behörde nach großteils wörtlicher Wiedergabe des erstinstanzlichen Disziplinarerkenntnisses und der dagegen erhobenen Berufung des Beschwerdeführers aus, es stehe bei der Verhängung der schwersten Disziplinarstrafe, nämlich der Entlassung, die Frage des durch die Verfehlung eingetretenen Vertrauensverlustes im Vordergrund. Dabei ließen sich die Gründe für die Unvereinbarkeit des Verhaltens eines Beamten mit der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes den Anforderungen entnehmen, die das Dienstrecht an einen Beamten stelle. Werde dieser der Achtung und dem Vertrauen, das seine Stellung als Beamten erfordere, überhaupt nicht mehr gerecht, so habe er das Vertrauensverhältnis zwischen sich und der Verwaltung zerstört und könne auch nicht mehr im Dienst verbleiben, in einem solchen Falle fehle es an der Grundlage für weitere Differenzierungen und Bemessungserwägungen. Das öffentliche Interesse des Vertrauens der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung der Aufgaben durch den Beamten sei für den Dienstgeber nicht disponibel. Vertrage die Funktion der staatlichen Verwaltung die Weiterbeschäftigung eines Beamten nicht mehr, dann auch nicht teilweise, zumal es nicht, wie beim Strafrecht, um die Wiedereingliederung in die soziale Gemeinschaft gehe, sondern um die weitere Tragbarkeit in einem besonderen Dienstverhältnis. Naturgemäß kommt der Entlassung, zum Unterschied von anderen Strafmitteln, keine Erziehungsfunktion zu, sie sei vielmehr als Instrument des so genannten "Untragbarkeitsgrundsatzes" zu sehen. Zweck dieser Strafe sei, dass sich die Dienstbehörde von einem untragbar gewordenen Bediensteten unter Auflösung des öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisses trennen könne. Nach dem in der neueren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes formulierten Untragbarkeitsgrundsatz sei die Entlassung keine Strafe, die der Sicherung der Gesellschaft, der Resozialisierung des Täters oder gar der Vergeltung diene, sondern eine "Maßnahme", deren Zweck ausschließlich darin bestehe, dass sich die Dienstbehörde von einem Beamten, der sich infolge seines Fehlverhaltens untragbar gemacht hat, unter Auflösung des Beamtenverhältnisses trennen könne. Nur diese "im Fehlverhalten offenbar gewordene" Untragbarkeit, die es der Dienstbehörde unzumutbar mache, mit dem Beamten weiterhin das Beamtenverhältnis fortzusetzen, dürfe Grund für die Verhängung der Disziplinarstrafe der Entlassung sein. Damit bewirke die Entlassung zugleich die "Reinigung" der Beamtenschaft von einem Organwalter, der sich nicht mehr als würdig erwiesen habe, ihr noch weiterhin anzugehören. Einziges relevantes Strafzumessungskriterium sei danach die objektive Schwere der Dienstpflichtverletzung; anderen Strafbemessungsgründen (wie der bisherigen tadellosen Dienstverrichtung des Beschuldigten und seinem reumütigen Geständnis) könne keine ausschlaggebende Bedeutung mehr zukommen. Ein Wohlverhalten des Beschuldigten aber auch eine günstige Zukunftsprognose könnten einen eingetretenen schweren Vertrauensverlust nicht aufheben. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, im Lichte des Strafurteils sei seine weitere Tragbarkeit im Dienstverhältnis anzunehmen, gehe ins Leere, da der Gesetzgeber die einschlägigen Bestimmung des Strafgesetzbuches und des BDG 1979 anders gestaltet hätte, wenn er beabsichtigt hätte, der strafgerichtlichen Strafbemessung die Bedeutung beizumessen, dass eine Strafe unter der Grenze des § 27 StGB eine Entlassung des Beschuldigten gesetzwidrig oder auch nur unerwünscht sein solle; insoweit komme daher dem Strafurteil keine solche Bindungswirkung, oder sonstiger maßgeblicher Einfluss auf die Bemessung der Disziplinarstrafe zu. Gerade der Exekutivdienst erfordere ein ungetrübtes Vertrauensverhältnis zwischen der Verwaltung und dem Beamten. Nach Ansicht der belangten Behörde habe der Beschwerdeführer durch die Weitergabe von Informationen über Planquadrate im Drogen- und Rotlichtmilieu, durch seinen damit verbundenen engen Kontakt mit dem Rotlichtmilieu sowie durch den fahrlässigen Umgang mit offensichtlich bei einer Amtshandlung sichergestellten Rohypnoltabletten das Vertrauensverhältnis zwischen ihm und der Verwaltung gänzlich zerstört, da er wiederholt jene Rechtsgüter gefährdet habe, deren Schutz ihm als Exekutivbeamten besonders oblegen gewesen sei. Auch dürfe nicht außer Acht gelassen werden, dass die Disziplinarstrafe lediglich die Folge der vom Beschuldigten selbst zu verantwortenden Handlungen sei und eine unvertretbare Milde der Disziplinarbehörde in der Öffentlichkeit und in der Kollegenschaft kein Verständnis fände.

Von der vom Beschwerdeführer beantragten Durchführung einer mündlichen Verhandlung habe gemäß § 125a Abs. 2 BDG 1979 iVm § 125 Abs. 3 Z 4 Abstand genommen werden können, da der für die Strafbemessung entscheidungswesentliche Sachverhalt ausreichend geklärt gewesen sei. Hinsichtlich des Vorwurfes des Ausübens einer unerlaubten Nebenbeschäftigung sei gemäß § 125a Abs. 3 Z 5 BDG 1979 von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abzusehen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der der Beschwerdeführer den Ausspruch der Entlassung bekämpft.

Die belangte Behörde nahm von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand, beantragte jedoch die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde und legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

              1.              Zum bestätigenden Teil des Spruches des angefochtenen Bescheides:

§ 43 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) regelt die Allgemeinen Dienstpflichten des Beamten. Nach Abs. 1 leg. cit. ist der Beamte verpflichtet, seine dienstlichen Aufgaben unter Beachtung der geltenden Rechtsordnung treu, gewissenhaft und unparteiisch mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln aus eigenem zu besorgen. Nach Abs. 2 dieser Gesetzesstelle hat der Beamte in seinem gesamten Verhalten darauf Bedacht zu nehmen, dass das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben erhalten bleibt.

Der Beamte, der schuldhaft seine Dienstpflichten verletzt, ist gemäß § 91 BDG 1979 nach diesem Abschnitt (das ist der 9. Abschnitt "Disziplinarrecht") zur Verantwortung zu ziehen.

Als Disziplinarstrafen sieht § 92 Abs. 1 BDG 1979 den Verweis, die Geldbuße bis zur Höhe eines halben Monatsbezuges unter Ausschluss der Kinderzulage, die Geldstrafe bis zur Höhe von fünf Monatsbezügen unter Ausschluss der Kinderzulage und (als schwerste Strafe) die Entlassung vor.

§ 93 BDG 1979 regelt die Strafbemessung. Nach Abs. 1 dieser Gesetzesstelle ist die Schwere der Dienstpflichtverletzung das Maß für die Höhe der Strafe. Dabei ist jedoch darauf Rücksicht zu nehmen, inwieweit die beabsichtigte Strafhöhe erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten. Die nach dem Strafgesetzbuch für die Strafbemessung maßgebenden Gründe sind dem Sinne nach zu berücksichtigen. Weiters ist auf die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beamten Bedacht zu nehmen. Hat der Beamte durch eine Tat oder durch mehrere selbstständige Taten mehrere Dienstpflichtverletzungen begangen und wird über diese Dienstpflichtverletzungen gleichzeitig erkannt, so ist nach Abs. 2 leg. cit. nur eine Strafe zu verhängen, die nach der schwersten Dienstpflichtverletzung zu bemessen ist, wobei die weiteren Dienstpflichtverletzungen als Erschwerungsgrund zu werten sind.

Wurde der Beamte wegen einer gerichtlich oder verwaltungsbehördlich strafbaren Handlung rechtskräftig verurteilt und erschöpft sich die Dienstpflichtverletzung in der Verwirklichung des strafbaren Tatbestandes, so ist gemäß § 95 Abs. 1 BDG von der Verfolgung abzusehen, wenn anzunehmen ist, dass die Verhängung einer Disziplinarstrafe nicht erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten. Wird von der Verfolgung nicht abgesehen, dann ist gemäß § 95 Abs. 3 BDG 1979, wenn sich eine strafgerichtliche oder verwaltungsbehördliche Verurteilung auf denselben Sachverhalt bezieht, eine Strafe nur auszusprechen, wenn und soweit dies zusätzlich erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten.

Weder die schuldhafte Verletzung seiner Dienstpflichten im Sinne des § 91 BDG 1979 noch das Vorliegen eines "disziplinären Überhanges" wird in der Beschwerde in Abrede gestellt.

Der Beschwerdeführer sieht sich lediglich durch den - in nichtöffentlicher Sitzung erfolgten - Ausspruch der Höchststrafe der Entlassung in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt, weil er die in der Beschwerde - ebenso wie bereits im angefochtenen Bescheid - auch ausführlich und zutreffend zitierte hg. Judikatur, die zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen nicht neuerlich dargestellt wird, in Bezug auf die ihm zum Vorwurf gemachten Tathandlungen einer anderen Wertung unterzogen haben will. Die Disziplinarkommission hatte aber lediglich am Maß der Schwere der in der Schuldfrage unbestrittenen und Gegenstand des verurteilenden Erkenntnisses des Strafgerichtes bildenden Dienstpflichtverletzungen gemäß § 93 Abs. 1 in Verbindung mit § 95 Abs. 3 BDG 1979 zu prüfen, ob die Verhängung der höchsten Strafe gemäß § 92 Abs. 1 Z. 4 BDG 1979 geboten war (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. Dezember 1999, Zl. 97/09/0381).

Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde die Entlassung des Beschwerdeführers im Wesentlichen damit begründet, dass er durch die von ihm begangenen Taten gerade jene Rechtsgüter auf das Schwerste verletzt habe, mit deren Schutz er im Rahmen seiner dienstlichen Aufgaben betraut gewesen sei. Bei dieser Beurteilung hat die belangte Behörde - in Bindung gemäß § 95 Abs. 2 BDG 1979 an den Spruch des gegen den Beschwerdeführer ergangenen rechtskräftigen Urteiles des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 22. Jänner 1997 - das vom Beschwerdeführer begangene Fehlverhalten zu Recht in Bezug auf seine dienstlichen Aufgaben als eine äußerst gravierende Verletzung seiner Dienstpflichten gemäß § 43 Abs. 1 und 2 BDG 1979 gewertet (vgl dazu beispielhaft das hg. Erkenntnis vom 4. April 2001, Zl. 2001/09/0040). Diese Einschätzung erscheint auch im Lichte der Beschwerdeausführungen nicht rechtswidrig. Bei dieser Sachlage kann es insbesondere auch nicht - im Sinne eines Entschuldigungsgrundes - von Bedeutung sein, dass sich der Beschwerdeführer im inkriminierten Zeitraum in von ihm selbst offenbar nicht mehr steuerbaren emotionalen persönlichen Verstrickungen befunden hat, wie dies in der Beschwerde ins Treffen geführt wird, weil dieser Umstand und die behauptete Unmöglichkeit einer Wiederholung der die Tathandlungen auslösenden Umstände durch Beendigung dieser Beziehung nichts daran ändern kann, dass der Beschwerdeführer dadurch, dass er sich in diese emotionale Bindung überhaupt bis zur Vernachlässigung seiner Dienstpflichten begeben hat, eine charakterliche Labilität gezeigt hat, die ihn auch anderen Versuchungen gegenüber nicht von vornherein wehrhaft erscheinen lässt.

In diesem Sinne durfte die belangte Behörde im Ergebnis anhand einer an der Modellfigur des mit den rechtlich geschützten Werten verbunden Menschen orientierten Beurteilung der Schwere seines Fehlverhaltens, ohne ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit zu belasten, die Entlassung des Beschwerdeführers aussprechen.

              2.              Zur Nichtdurchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung:

Nach § 125a Abs. 3 BDG 1979 in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 123/1998 kann von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor der Disziplinaroberkommission ungeachtet eines Parteienantrages Abstand genommen werden, wenn

1.

die Berufung zurückzuweisen ist,

2.

die Angelegenheit an die erste Instanz zu verweisen ist,

3.

ausschließlich über eine Berufung gegen die Auferlegung eines Kostenersatzes zu entscheiden ist,

              4.              sich die Berufung ausschließlich gegen die Strafbemessung richtet oder

              5.              der Sachverhalt nach der Aktenlage in Verbindung mit der Berufung geklärt erscheint.

Die belangte Behörde hat - da die Fälle der Z. 1 bis 3 leg. cit. offenkundig nicht vorlagen - die Ablehnung des Antrages des Beschwerdeführers auf Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung hinsichtlich der Strafberufung auf Z. 4 , hinsichtlich des erfolgten Freispruchs aber auf Z. 5 leg. cit. gestützt, wie sich auch aus dem letzten Absatz der Begründung des angefochtenen Bescheides ergibt.

Dass entgegen der Bestimmung des § 125a Z. 5 BDG 1979 der Sachverhalt auch im Lichte der Berufungsausführungen nicht geklärt gewesen wäre, ist den Beschwerdeausführungen nicht zu entnehmen. Es trifft auch nicht zu, dass eine grundsätzliche Strafneubemessung zu erfolgen gehabt hätte, weil allein der Tatsachenkomplex, der Gegenstand der strafgerichtlichen Verurteilung gewesen und vom Beschwerdeführer in der Schuldfrage auch nicht bestritten worden ist, den Ausspruch der Entlassung - wie oben bereits dargelegt - rechtfertigt.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i. V.m. der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 19. September 2001