TE Vwgh Erkenntnis 2001/9/19 99/09/0236

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Flendrovsky, über die Beschwerde des R in G, vertreten durch Dr. Leonhard Ogris, Rechtsanwalt in Deutschlandsberg, Grazerstraße 21, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark vom 1. September 1999, Zl. UVS 303.15-3/1999-32, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Partei: Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 1. September 1999 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer der S Gesellschaft mbH mit dem Sitz in G, H-Straße 109 und damit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ des Arbeitgebers zu verantworten, dass diese Gesellschaft in der Zeit vom 11. bis 14. April 1997 bzw. am 14. April 1997 auf einer näher bezeichneten Baustelle in O zwei namentlich genannte slowenische Staatsangehörige ohne arbeitsmarktbehördliche Genehmigung mit der Durchführung von Malerarbeiten beschäftigt habe. Wegen dieser nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) qualifizierten Verwaltungsübertretungen wurden über den Beschwerdeführer nach dem zweiten Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG zwei Geldstrafen in der Höhe von jeweils S 20.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafen jeweils 3 Tage) samt Kostenbeiträgen verhängt. Die belangte Behörde legte ihrer Entscheidung in sachverhaltsmäßiger Hinsicht als erwiesen zugrunde, am 14. April 1997 hätten Beamte des Grenzüberwachungspostens A in Folge einer anonymen Anzeige betreffend illegale Arbeitsaufnahme bei der im erstinstanzlichen Straferkenntnis genannten Baustelle eine Kontrolle durchgeführt, wo Umbauarbeiten durchgeführt worden seien, bei denen mehrere Personen, unter anderem Mitarbeiter der Tischlereifirma St. anwesend gewesen seien, deren Firmenwagen vor dem Gebäude abgestellt worden sei. Dort im Innenraum des Gebäudes, der so genannten Bar, seien auch die beiden verfahrensgegenständlichen Slowenen angetroffen worden, die dort in verschmutzter Arbeitskleidung Spachtelarbeiten und Malerarbeiten durchgeführt und auch während der Kontrolle zunächst ruhig weitergearbeitet hätten. Sie seien zur Ausweisleistung aufgefordert worden. Der ebenfalls anwesende Beschwerdeführer habe sich gegenüber den Einschreitern als Baustellenverantwortlicher zu erkennen gegeben. In weiterer Folge seien sowohl die beiden Slowenen als auch der Beschwerdeführer zum Grenzüberwachungsposten Arnfels gebracht und mit ihnen die der Anzeige angeschlossenen Niederschriften aufgenommen worden. Der ältere der beiden Slowenen habe perfekt deutsch gesprochen und bei der Befragung seines Bruders auch als Dolmetscher fungiert. S., welcher in Slowenien ein Malergeschäft betreibe und den Beschwerdeführer schon seit über zwei Jahren kenne, habe mit diesem die durchzuführenden Malerarbeiten telefonisch vereinbart. Als Lohn sei wie auch schon anlässlich früherer Beschäftigungen ein Stundenlohn von S 80,-- vereinbart. S. P: habe die vom Beschwerdeführer übernommenen Arbeiten beginnend mit Freitag, den 11. April 1997 Nachmittag bis Montag, den 14. April 1997 durchgeführt. Am 14. April 1997 habe er seinen Bruder mitgenommen, welcher gerade Urlaub gehabt habe und auf der Baustelle als Hilfsarbeiter für seinen Bruder ebenfalls zu einem Stundenlohn von S 80,-- gearbeitet habe. Das Material sei vom Beschwerdeführer beigestellt worden. Nach Darlegung ihrer Erwägungen zur Beweiswürdigung und der Rechtslage erachtete die belangte Behörde den Tatbestand des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG erfüllt, da es als erwiesen zu gelten habe, dass der Beschwerdeführer die beiden Slowenen im gegenständlichen Zeitraum an der bezeichneten Baustelle zu einem Stundenlohn von S 80,-- mit Malerarbeiten beschäftigt und hierfür das notwendige Material beigestellt habe. Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafzumessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in dem Recht verletzt, nicht wegen Verwaltungsübertretungen nach §§ 3 Abs. 1 iVm 28 Abs. 1. Z. 1 lit. a AuslBG schuldig erkannt und dafür bestraft zu werden.

Er beantragt, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. Nr. 218/1975, in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 201/1996 darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Nach § 2 Abs. 2 AuslBG in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 895/1995 gilt als Beschäftigung die Verwendung a) in einem Arbeitsverhältnis, b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5, d) nach den Bestimmungen des § 18 oder e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Nach § 2 Abs. 4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a leg. cit. begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde.

Unter beiden Rechtswidrigkeitsgesichtspunkten macht der Beschwerdeführer - zusammengefasst - geltend, es habe sich bei dem von den Ausländern hergestellten Malerarbeiten um ein selbständiges Werk, nämlich "Discoeffekte" in der von ihm als Generalunternehmer umzubauenden Discothek, gehandelt, einer der beiden Ausländer sei in seiner Heimat selbständiger Unternehmer. Zu Unrecht seien die diesbezüglichen Beweisanträge unberücksichtigt geblieben.

Dem ist Folgendes zu erwidern:

Nach der Rechsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann jede Art von Arbeitsleistung Gegenstand eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses sein. Die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger ist nicht entscheidend. Arbeitnehmerähnlichkeit ist vor allem darin zu erblicken, dass der "Arbeitnehmerähnliche" in wirtschaftlicher Abhängigkeit und demnach unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig wird. Dem organisatorischen Aspekt dieser Abhängigkeit kommt maßgebliche Bedeutung zu. Dabei ist, ohne dass alle Kriterien vollständig in jedem konkreten Einzelfall auch verwirklicht sein müssen, in methodischer Hinsicht das Gesamtbild der Tätigkeit dahingehend zu prüfen, ob diese Person durch das konkrete Rechtsverhältnis (in dem sie sich befindet) gehindert ist, ihre Arbeitskraft auch anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Einzelne Umstände, die für oder wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, dürfen nicht isoliert, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung bewertet werden.

Ausgehend von dem von der belangten Behörde zugrunde gelegten Sachverhalt kann ihr nicht entgegengetreten werden, wenn sie vor dem Hintergrund der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. zur Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit etwa die hg. Erkenntnisse vom 2. September 1993, Zl. 92/09/0322, vom 17. November 1994, Zl. 94/09/0195, vom 15. Dezember 1994, Zl. 94/09/0085, vom 20. Mai 1998, Zl. 97/09/0241, vom 18. Dezember 1998, Zlen. 98/09/0281 f, und vom 10. Februar 1999, Zl. 98/09/0331) im Beschwerdefall zu dem Ergebnis gelangte, dass die zwei Slowenen nach dem wirtschaftlichen Gehalt ihrer Tätigkeiten unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie Arbeitnehmer verwendet wurden. In der Beschwerde wird kein wesentlicher Gesichtspunkt dargelegt, der diese Beurteilung der Arbeitnehmerähnlichkeit der Ausländer im vorliegenden Fall als rechtswidrig erschienen ließe.

Auch hat der Beschwerdeführer nicht konkret aufgezeigt, welches "Werk" die nach Stundenlohn honorierten ausländischen Arbeitskräfte überhaupt hergestellt haben sollen (allein die Verwendung des Begriffs: "Discoeffekte" besagt über den konkreten Auftragsinhalt noch nichts), zumal bei einem Werkvertrag allein der geschuldete Erfolg, nicht aber schon eine vor dem Ergebnis der Tätigkeit erbrachte Dienstleistung an sich entlohnt wird. Weiters ist den Beschwerdeausführungen nicht überzeugend zu entnehmen, warum der Beschwerdeführer ernstlich der Auffassung hätte sein dürfen, beide (!) slowenischen Arbeitskräfte seien als selbständige Gewerbetreibende aufgetreten, hätte diese Qualifikation doch ohnedies nur einen der beiden Ausländer betroffen. Dass diese im Übrigen auch nur ansatzweise über eine als "Unternehmen" anzusprechende Organisation verfügt hätten, wird selbst in der Beschwerde nicht einmal behauptet. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass einfache Hilfsarbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, kein selbständiges Werk darstellen können.

Insoweit der Beschwerdeführer Verletzung von Verfahrensvorschriften durch die Unterlassung der Ladung der betroffenen Ausländer zur Berufungsverhandlung geltend macht, ist auf § 19 AVG zu verweisen. In der Beschwerde wird auch nicht dargetan, auf welcher Rechtsgrundlage die belangte Behörde ein Erscheinen dieser nicht mehr im Bundesgebiet aufhältigen Zeugen hätte durchsetzen können. Die auf Unterlassung der Vernehmung der betroffenen Ausländer als Zeugen gestützte Verfahrensrüge ist daher nicht begründet (im Übrigen wird in dieser Hinsicht auf die hg. Erkenntnisse vom 21. Oktober 1998, Zl. 98/09/0165, und vom 12. Jänner 1999, Zl. 98/09/0351, verwiesen).

Insoweit der Beschwerdeführer sowohl unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften als auch einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit geltend macht, zumindest einer der beiden Slowenen habe einen Gewerbeschein und sei selbständiger Unternehmer (Maler) ist darauf zu verweisen, dass für fremde Staatsangehörige, die überdies nicht im Bundesgebiet ansässig sind, ein "Herüberarbeiten über die Grenze" nicht "automatisch" bei Vorliegen eines (ausländischen) Gewerbescheins angenommen werden kann, vielmehr zur rechtmäßigen Ausübung in Österreich auch eine (österreichische) Gewerbeberechtigung erlangt werden muss (vgl. § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG). Der ausländische Gewerbeschein könnte nichts daran ändern, dass die Ausländer im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG als "beschäftigt" anzusehen waren. Dass der eine der beiden Slowenen auch eine österreichische Gewerbeberechtigung gehabt hätte, ist dem Akteninhalt aber nicht zu entnehmen und wurde auch vom Beschwerdeführer nicht behauptet.

Da mit Erfüllung des objektiven Tatbestandes aber auch die Bestrafung des Beschwerdeführers zu Recht erfolgt ist haftet dem angefochtenen Bescheid keine der in der Beschwerde aufgezeigten noch eine andere erkennbare Rechtswidrigkeit an.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 19. September 2001