Der Verwaltungsgerichtshof hat nun in zahlreichen Erkenntnissen dargelegt, dass der Verwaltungsstraftatbestand des § 366 Abs 1 Z 1 GewO 1994 ua das Tatbestandselement enthält, dass jemand ?ein Gewerbe ausübt?. Zur Verwirklichung dieses Tatbestandes genügt es also nicht, dass eine Tätigkeit ausgeübt wird, die dem Tätigkeitsbereich eines Gewerbes vorbehalten ist, sondern es müssen zudem auch die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 1 Abs 2 GewO 1994 vorliegen. Folgerichtig ist deshalb für eine gesetzmäßige Tatumschreibung eine ausreichende Bezugnahme auf die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 1 Abs 2 GewO 1994 erforderlich (vgl VwGH 15.09.1999, 99/04/0110; 08. 10. 1996, 96/04/0081 ua). Der vorliegend erhobene Tatvorwurf trägt dem aber nicht Rechnung. Es fehlen darin nämlich hinlänglich klare Anhaltspunkte dafür, dass der Berufungswerber regelmäßig, selbstständig und in der Absicht gehandelt hat, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Aus dem Vorhalt, er habe zu einem minutengenau bezeichneten Zeitpunkt eine Verkaufsveranstaltung durchgeführt, lässt sich zunächst nicht schließen, dass der Berufungswerber regelmäßig die Tätigkeit das freie Gewerbe ?Warenpräsentator? ausgeübt hat. Der Tatvorwurf enthält weiters keine Sachverhaltselemente, aufgrund derer eine Ertrags- oder Gewinnerzielungsabsicht des Berufungswerbers angenommen werden kann. Damit trägt die Tatumschreibung aber den in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Erfordernissen nicht Rechnung. Der erhobene Tatvorwurf lässt also nicht erkennen, dass der Berufungswerber die Tatbestandsmerkmale einer gewerblichen Tätigkeit erfüllt hat. Das Straferkenntnis entspricht sohin nicht den Erfordernissen des § 44a Z 1 VStG und erweist sich damit als rechtswidrig.
Eine Richtigstellung des Tatvorwurfes durch die Berufungsbehörde war aus nachstehenden Gründen ebenfalls nicht möglich.
