Gemäß § 76 Abs 2 FPG, auf den sich die belangte Behörde stützt(e), darf über einen Asylwerber, der der Berufungswerber sowohl im Zeitpunkt der Schubhaftverhängung war als auch nach wie vor ist (§ 1 Z 3 AsylG 1997 idF BGBl I Nr 126/2002; vgl ausführlich zur anzuwendenden Rechtslage unten), nur zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung angeordnet werden (wenn darüber hinaus die sonstigen in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen vorliegen).
Der Beschwerdeführer stellte seinen Asylantrag am 26 06 2001. Dieser Antrag wurde zwar in erster Instanz abgewiesen, jedoch wurde dieser abweisende Bescheid mittlerweile vom UBAS behoben und das Verfahren zur neuerlichen Durchführung an das Bundesasylamt zurückverwiesen. Da das Bundesasylamt bislang keinen neuen Bescheid erließ, war das aufgrund des Antrages des Beschwerdeführers vom 26 06 2001 eingeleitete Asylverfahren im Zeitpunkt der Schubhaftverhängung (wieder) in erster Instanz anhängig, was immer noch so ist. Gemäß § 75 Abs 1 AsylG 2005 sind alle am 31 12 2005 anhängigen Asylverfahren nach den Bestimmungen des AsylG 1997 zu Ende zu führen, wobei § 44 AsylG 1997 gilt. Lediglich die §§ 24, 26, 54 bis 57 und 60 des AsylG 2005 sind unbeschränkt (abgesehen von den Abs 5 und Abs 6 des § 57 AsylG 2005, die hier aber nicht relevant sind) auf diese Verfahren anzuwenden. § 27 AsylG 2005 ist gemäß § 75 Abs 1 vierter Satz AsylG 2005 mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Asylbehörde zur Erlassung einer Ausweisung zuständig sein und der Sachverhalt, der zur Einleitung des Ausweisungsverfahrens führen würde, nach dem 31 12 2005 verwirklicht sein muss.
Das den Beschwerdeführer betreffende Asylverfahren war am 31 12 2005 (im Stadium des Berufungsverfahrens vor dem UBAS) anhängig. Daher ist sein Asylverfahren gemäß § 75 Abs 1 AsylG 2005 nach den Bestimmungen des AsylG 1997 zu Ende zu führen. § 44 AsylG 1997 (Fassung vom 31 12 2005, auf die § 75 Abs 1 AsylG 2005 abstellt), dessen Geltung in § 75 Abs 1 zweiter Satz AsylG 2005 für die nach dem AsylG 1997 zu führenden Asylverfahren angeordnet wurde, sieht in seinem Abs 1 vor, dass Verfahren zur Entscheidung über Asylanträge (und Asylerstreckungsanträge), die bis zum 30 04 2004 gestellt wurden, nach den Bestimmungen des AsylG 1997, BGBl I Nr 76/1997 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl I Nr 126/2002 zu führen sind. Der Beschwerdeführer stellte seinen Asylantrag am 26 06 2001, somit vor dem 30 04 2004. Die für ihn im Asylverfahren maßgeblichen Bestimmungen sind daher jene des AsylG 1997, wie sie in der Fassung BGBl I Nr 126/2002 in Geltung standen.
Dies bedeutet aber nun, dass es denkunmöglich ist, dass gegen den Beschwerdeführer eine Ausweisung nach § 10 AsylG 2005 erlassen werden könnte. Eine Ausweisung nach § 10 Abs 1 AsylG 2005 ist nämlich gemäß § 10 AsylG 2005 ?mit einer Entscheidung nach diesem Bundesgesetz?, womit eine Entscheidung nach dem AsylG 2005 gemeint ist, zu verbinden (wenn auch die sonstigen Voraussetzungen zur Erlassung der Ausweisung vorliegen). Im Falle des Beschwerdeführers ist aber keine Entscheidung nach dem AsylG 2005, sondern gemäß § 75 Abs 1 erster und zweiter Satz AsylG 2005 iVm § 44 Abs 1 AsylG 1997 idF BGBl I Nr 129/2004 eine Entscheidung nach dem AsylG 1997 idF BGBl I Nr 126/2002, zu treffen. Somit war es denkunmöglich, dass das Bundesasylamt eine Ausweisung nach § 10 AsylG 2005 erlassen würde. Da gemäß § 76 Abs 2 FPG aber nur das Verfahren zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 durch Anhaltung in Schubhaft gesichert werden darf, erwies sich sowohl die Verhängung der Schubhaft als auch die bisherige Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft sowie die weitere Fortsetzung seiner Anhaltung als nicht zulässig.
