TE Vwgh Erkenntnis 2001/9/19 99/09/0256

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Flendrovsky, über die Beschwerde der U in G, vertreten durch Dr. Manfred Moser, Rechtsanwalt in 7033 Pöttsching, Wr. Neustädterstraße 57, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Burgenland vom 21. Oktober 1999, Zl. K 19/05/97.030/10, betreffend Bestrafung wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Partei: Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eisenstadt-Umgebung vom 21. August 1997 wurde die Beschwerdeführerin gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz mit zwei Geldstrafen in Höhe von je S 40.000,-- bestraft, weil sie es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit nach außen vertretungsbefugtes Organ der K GesmbH mit Sitz in G zu verantworten habe, dass diese Gesellschaft zwei namentlich genannte polnische Staatsangehörige mit Pflasterarbeiten auf einer näher bezeichneten Baustelle in der Zeit von "Ende Mai bis 20. Juni 1995" beschäftigt habe, obwohl für diese keine Beschäftigungsbewilligung erteilt und eine gültige Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein nicht ausgestellt gewesen sei.

Diese Entscheidung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass in sachverhaltsmäßiger Hinsicht auf Grund zeugenschaftlicher Angaben der mit der Erhebung auf der Baustelle und der Einvernahme der angetroffenen Beamten des Arbeitsinspektorates, der Bundesgendarmerie und der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach sowie der zeugenschaftlichen Angaben des Auftraggebers der genannten Arbeiten und der niederschriftlichen Angaben der beiden polnischen Staatsbürger erwiesen sei, dass die von der Beschwerdeführerin vertretene Gesellschaft Arbeitgeberin der verfahrensgegenständlichen Ausländer im Tatzeitraum gewesen sei und diese Arbeitnehmer zur Erfüllung eines Werkvertrages zur Oberflächengestaltung auf der Baustelle eingesetzt habe. Dieser Auftrag sei im Rahmen der bestehenden Gewerbeberechtigung (zumindest was die gegenständlichen Pflasterarbeiten betreffe) von der Gesellschaft übernommen worden. Das Fehlen der erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen sei ebenso wenig bestritten worden wie der Bestand des Werkvertrages und die Arbeitsleistung der Ausländer.

Im Übrigen wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf das hg. Erkenntnis vom 13. September 1999, Zl. 98/09/0084, mit welchem der die gegen das erstinstanzliche Straferkenntnis gerichteten Berufung der Beschwerdeführerin abweisende Bescheid der belangten Behörde infolge Nichtbeachtung der unzureichenden Konkretisierung des Tatzeitbeginns wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufgehoben worden war, verwiesen.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen (Ersatz-)Bescheid der belangten Behörde vom 21. Oktober 1999 wurde der Berufung der Beschwerdeführerin insofern Folge gegeben, als die verhängten Strafen auf je S 20.000,-- herabgesetzt wurden, im Übrigen jedoch keine Folge gegeben und der Beginn des inkriminierten Tatzeitraumes mit "31. Mai 1995" berichtigt.

Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe der gepflogenen Erhebungen, unter Verweis auf den Verzicht der Beschwerdeführerin auf Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung und nach Darstellung der Rechtslage aus, auf Grund der zeugenschaftlichen Angaben der mit der Erhebung auf der Baustelle und der Einvernahme der Polen befassten Beamten des Arbeitsinspektorates, der Bundesgendarmerie und der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach, sowie der Angaben der beiden polnischen Staatsbürger sei erwiesen, dass die von der Beschwerdeführerin vertretene Gesellschaft Arbeitgeberin der verfahrensgegenständlichen Ausländer im Tatzeitraum gewesen sei und diese Arbeitnehmer zur Erfüllung eines Werkvertrages zur Oberflächengestaltung auf der bezeichneten Baustelle im Tatzeitraum eingesetzt habe. Dieser Auftrag sei im Rahmen der bestehenden Gewerbeberechtigung (zumindest was die gegenständlichen Pflastererarbeiten betrifft) von der Gesellschaft übernommen worden. Das Fehlen der erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen sei unstrittig. Die nunmehr vorgenommene Korrektur des Beginnes des Tatzeitraumes auf "31 05 1995" ergebe sich aus den niederschriftlichen Angaben der betretenen Ausländer vom 20 06 1995, wonach diese "seit drei Wochen" - und damit seit 31. Mai 1995 - bei der genannten Firma als Pflasterer beschäftigt gewesen seien. Dieser so definierte Tatzeitbeginn sei auch von dem der Beschuldigten bisher im Verfahren gemachten Vorwurf der unberechtigten Beschäftigung "von Ende Mai 1995 bis 20 06 1995" sprachlich und datumsmäßig erfasst. Der Bestand eines Werkvertrages und die Arbeitsleistung der Ausländer sei nicht bestritten worden, doch behaupte die Beschwerdeführerin, die Ausländer seien zu keiner Arbeitsleistung verpflichtet gewesen, es sei weder von ihr oder sonst mit Wirkung für die GesmbH ein Lohn vereinbart oder ein Dienstvertrag abgeschlossen worden, weshalb kein Arbeitsverhältnis vorläge. Aus den dargelegten Beweisergebnissen ergebe sich aber zweifelsfrei, dass die Ausländer drei Wochen lang bis zum 20 . Juni 1995 unter Aufsicht des Gatten und Sohnes der Beschwerdeführerin bzw. eines weiteren Vorarbeiters der GesmbH gearbeitet und ihre Anordnungen befolgt hätten. Die Ausländer hätten übereinstimmend die Zusage eines Entgelts behauptet und es bestehe kein Anlass, an diesen Angaben zu zweifeln. Aus den Angaben des Ehegatten der Beschwerdeführerin vor der Behörde erster Instanz ergebe sich gleichfalls das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses. Diese offenbar im unmittelbaren Eindruck der Kontrolle gemachten Angaben deckten sich mit den Verfahrensergebnissen, wonach eine persönliche bzw. wirtschaftliche Abhängigkeit der Arbeitenden bestanden habe. Die im Nachhinein gemachten gegenteiligen Aussagen des Ehegatten der Beschwerdeführerin, er habe den Polen bloß eine Übernachtungsmöglichkeit vermitteln wollen, sei unglaubwürdig und sowohl für die Frage des Bestandes eines Beschäftigungsverhältnisses als auch für die Frage ihrer Schuld bedeutungslos. Wirtschaftlich seien diese Arbeitsleistungen zweifelsfrei der Gesellschaft zugute gekommen. Es gelte auch die Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung im Sinne des AuslBG. Ebenfalls bedeutungslos sei, ob die Beschwerdeführerin von der erwiesenen Verwendung dieser Ausländer Kenntnis gehabt habe. Der Ehegatte der Beschwerdeführerin sei als Prokurist der Gesellschaft auch nach außen vertretungsbefugt gewesen, was den im Rahmen des Gewerbes übernommenen und zu erfüllenden Auftrag zur Durchführung der Oberflächengestaltungsarbeiten, insbesondere der Pflastererarbeiten, zu denen die Ausländer herangezogen worden seien, betreffe. Nach den Umständen des Falles bestehe kein Anlass daran zu zweifeln, dass er diese Ausländer mit Wirkung für die Gesellschaft beschäftigt habe. Einer gesonderten Bevollmächtigung oder Geschäftsführerbestellung ihres Gatten habe es hiezu nicht bedurft, weil er Prokurist gewesen sei. Ob sie als handelsrechtliche Geschäftsführerin von den "allfällig verwaltungsstrafrechtlich relevanten Handlungen ihres Gatten R. U. in Kenntnis war", könne deshalb dahingestellt bleiben.

Ausgehend von der erwiesenen Verwirklichung des objektiven Tatbestandes der in Rede stehenden Verwaltungsübertretungen wäre es Sache der Beschwerdeführerin gewesen, glaubhaft zu machen, dass ihr die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschriften ohne ihr Verschulden unmöglich gewesen sei. Dabei hätte sie initiativ alles darzutun gehabt, was für ihre Entlastung spreche, insbesondere dass sie solche Maßnahmen getroffen habe, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund hätten erwarten lassen. Ansonsten sei sie selbst dann strafbar, wenn der Verstoß ohne ihr Wissen und ohne ihren Willen begangen worden sei. Ein derartiges Vorbringen, das geeignet gewesen wäre, ihr mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen, habe sie aber nicht erstattet. Sie habe nämlich nicht einmal behauptet, Maßnahmen getroffen zu haben, um zu verhindern, dass auf Baustellen der Gesellschaft ausländische Arbeitnehmer ohne die erforderliche arbeitsmarktrechtliche Bewilligung eingesetzt werden, wobei es dahingestellt bleiben könne, ob dies von ihrem Ehegatten als Prokuristen der Gesellschaft, der mit der Leitung dieser Baustelle befasst und sich offenbar als Chef der Firma aufgeführt habe, erfolgt sei oder habe erfolgen dürfen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin verlange der angezogene Tatbestand nicht den Vorsatz als Schuldform, sondern sei im Hinblick auf das fehlende Glaubhaftmachen von Umständen nach § 5 Abs. 1 VStG ohne Weiteres Fahrlässigkeit anzunehmen gewesen. Sie treffe als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Gesellschaft als Arbeitgeberin gemäß § 9 Abs. 1 VStG die strafrechtliche Verantwortlichkeit für die Einhaltung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes. Sie hätte sich auf das pflichtgemäße Verhalten ihres Ehegatten allein nicht verlassen dürfen.

Hinsichtlich der Strafbemessung verwies die belangte Behörde darauf, dass im Zeitpunkt ihrer Entscheidung die den zweiten Strafsatz begründende Vorstrafe gemäß § 55 Abs. 1 VStG wegen des Ablaufes von fünf Jahren bereits als getilgt zu behandeln gewesen sei, weshalb der erste Strafsatz angewendet habe werden müssen, was zum spruchgemäßen Stattgeben hinsichtlich der Geldstrafen geführt habe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher die Beschwerdeführerin nicht abstreitet, dass die zwei ausländischen Staatsbürger im genannten Zeitraum auf der Baustelle ihres Unternehmens Arbeitsleistungen erbracht haben. Die Beschwerdeführerin hält den angefochtenen Bescheid aber deswegen für rechtswidrig, weil sie weder persönlich noch namens ihrer GesmbH mit den genannten Ausländern einen Dienstvertrag abgeschlossen hätte und schon aus diesem Grund ein Arbeitsverhältnis nicht vorliege. Sie sei vielmehr mit den genannten Ausländern in keinerlei Verbindung gestanden. Die Ausländer seien weder der Beschwerdeführerin, noch ihrer GesmbH gegenüber zu einer Arbeitsleistung verpflichtet gewesen. Von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis könne daher nicht ausgegangen werden, auch nicht von einem Ausbildungsverhältnis. Vielmehr habe ihr Ehegatte den genannten Ausländern die Arbeit gegeben, damit sie sich Geld verdienen können. Eine allfällige verwaltungsstrafrechtlich relevante Handlung ihres Ehegatten könne jedoch nicht der Beschwerdeführerin angelastet werden.

Auch hält die Beschwerdeführerin die über sie verhängte Strafe noch immer für überhöht.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und nahm von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand, beantragte jedoch die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), in der Fassung vor der Novelle BGBl. Nr. 895/1995, gilt als Beschäftigung die Verwendung a) in einem Arbeitsverhältnis, b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, c) in einem Ausbildungsverhältnis, d) nach den Bestimmungen des § 18 oder e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Nach Abs. 3 leg. cit. sind den Arbeitgebern gleichzuhalten a) in den Fällen des Abs. 2 lit. b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist, b) in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird oder der Veranstalter und c) in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes.

Nach Abs. 4 leg. cit. ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 895/1995 begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 5.000 S bis zu 60.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 10.000 S bis zu 120.000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 10.000 S bis zu 120.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20.000 S bis zu 240.000 S.

In der Beschwerde wird nicht aufgezeigt, dass der belangten Behörde bei ihrer Beurteilung, die polnischen Staatsangehörigern hätten für die von der Beschwerdeführerin vertretenen Gesellschaft gearbeitet, ein Rechtsirrtum unterlaufen wäre. Die belangte Behörde weist nämlich zutreffend darauf hin, dass unerheblich ist, ob die Beschwerdeführerin persönlich namens der Gesellschaft mit den Ausländern einen Dienstvertrag abgeschlossen hat, oder ob es sich um einen auf andere Weise zustande gekommenen Dienstvertrag oder aber nur um ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG gehandelt hat. Nicht bestritten wurde von der Beschwerdeführerin, dass die Ausländer in den Arbeitsprozess ihres Unternehmens eingegliedert waren und die von ihnen erbrachten Arbeitsleistungen der Erfüllung eines Werkvertrages dieses Unternehmens dienten.

Als handelsrechtlicher Geschäftsführerin und somit als zur Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes gemäß § 9 Abs. 1 VStG Verantwortlicher oblag des der Beschwerdeführerin, für die Einhaltung dieser Bestimmungen in ihrem Unternehmen, insbesondere durch die Überwachung aller Personen, die Handlungen im Zusammenhang mit der Beschäftigung von Ausländern setzen, durch ein wirksames Kontrollsystem zu sorgen (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 1. Juli 1998, Zl. 97/09/0004). Die Beschwerdeführerin hat keinerlei Hinweise dahingehend gegeben, ob und auf welche Weise sie in ihrem Unternehmen für die Einhaltung der Vorschriften betreffend die Beschäftigung von Ausländern gesorgt hat. Es ist daher auch nicht rechtswidrig, wenn die belangte Behörde angesichts des Umstandes, dass zur Strafbarkeit der Beschwerdeführerin bereits fahrlässiges Verhalten genügte, und sie auch nicht glaubhaft gemacht hat, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe (§ 5 Abs. 1 VStG), zu einem Schuldspruch gelangte.

Hinsichtlich der Höhe der verhängten Strafe ist auszuführen, dass die belangte Behörde innerhalb des von 5.000,-- bis 60.000,-- reichenden Strafrahmens in Ausübung des ihr vom Gesetz eingeräumten Ermessens zwar eine strenge Strafe verhängt hat, der Beschwerdeführerin ist jedoch angesichts des hohen Stellenwertes, den die mit dem AuslBG geschützten öffentlichen Interessen an der Einhaltung der für die Beschäftigung von Ausländern geltenden Vorschriften genießen, sowie auch angesichts der nicht unerheblichen Dauer der unerlaubten Beschäftigung nicht gelungen, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides in Bezug auf die Ausmessung der verhängten Strafe aufzuzeigen.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 19. September 2001