Der Beschwerdeführer richtete seine Schubhaftbeschwerde nicht gegen eine in der Vergangenheit liegende Rechtswidrigkeit, sondern ausschließlich nur gegen die Zulässigkeit seiner weiteren Anhaltung ab Zeitpunkt der Entscheidung durch den Unabhängigen Verwaltungssenat.
Nach der Konzeption der §§ 82 und 83 FPG ging der Gesetzgeber davon aus, dass jemand, der eine Schubhaftbeschwerde einbringt, nicht nur die Feststellung der Unzulässigkeit der weiteren Anhaltung begehrt, sondern auch geltend macht, dass seine bisherige Anhaltung nicht rechtmäßig wäre. Ausdrücklich wurde dazu vom Gesetzgeber in § 83 Abs. 4 FPG angeordnet, dass der Unabhängige Verwaltungssenat anlässlich einer Schubhaftbeschwerde jedenfalls, somit von Amts wegen (auch) ohne Antrag, festzustellen habe, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen, wenn die Anhaltung in Schubhaft noch andauert. Somit legte der Gesetzgeber fest, dass ungeachtet des Antragsumfangs jedenfalls ein Ausspruch für die Beurteilung der weiteren Anhaltung ab Entscheidungszeitpunkt vorzunehmen ist. Aus dieser Anordnung für amtswegiges Vorgehen in bestimmten Fällen könnte nun gefolgert werden, dass eine Schubhaftbeschwerde, die sich ?lediglich? gegen die weitere Anhaltung in Schubhaft wendet, nicht zulässig wäre, weil die Zulässigkeit der weiteren Anhaltung im Falle einer Beschwerde gegen die bisherige Haft bzw. Anordnung der Haft immer von Amts wegen, daher immer ohne Antrag, allerdings nur anlässlich einer Schubhaftbeschwerde, die auch ein Begehren für die Vergangenheit zu enthalten habe, zu prüfen sei.
Diese Ansicht wird vom Unabhängigen Verwaltungssenat Burgenland aus folgenden Gründen nicht geteilt:
Das FPG sieht keine Antragslegitimation an die Fremdenpolizeibehörde zur Prüfung der Zulässigkeit der weiteren Anhaltung in Schubhaft mit einem Rechtszug zu einem (umfassend prüfenden) Gericht oder Behörde mit gerichtsförmigem Verfahren vor (vgl. demgegenüber die Vorschriften in der Strafprozessordnung zur Möglichkeit eines Beschuldigten jederzeit seine Enthaftung beantragen zu können; § 179 Abs. 4 Z. 8, § 193 Abs. 5 StPO). Im FPG ist als Haftprüfungsverfahren allein das Verfahren nach §§ 82, 83 FPG vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorgesehen. Eine sonstige Möglichkeit die Enthaftung aktiv mit Überprüfungsmöglichkeit im Rechtsschutzwege herbeizuführen besteht für einen Fremden nicht. In den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage zum Fremdenrechtspaket wurde zur Bestimmung des § 83 Abs. 4 FPG ausgeführt, dass diese Regelung jedenfalls die wichtigste Funktion eines habeas corpus-Verfahrens iSd. Art. 5 Abs. 4 EMRK, nämlich die Prüfung der Zulässigkeit der Fortdauer der Haft, ermöglichen soll. Aus diesen Ausführungen wird deutlich, dass der Gesetzgeber es als eine der wichtigsten und vordringlichsten Aufgaben ansah, eine Entscheidung durch eine unabhängige Haftprüfungsinstanz vorzusehen, die sich inhaltlich mit der Zulässigkeit der Fortsetzung der Haft zu beschäftigen hat. Der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland erachtet es daher im Hinblick auf die Verfassungsbestimmungen des Art. 5 Abs. 4 EMRK und des Art. 6 Abs. 1 PersFrG als unumgänglich, auch eine Beschwerde zuzulassen, die sich nicht (auch) gegen die Rechtmäßigkeit der Haft für die Vergangenheit richtet, sondern allein nur geltend macht, dass die weitere Anhaltung in Haft unzulässig sei (vgl. dazu auch die Ausführungen in Mayer, B-VG,
3. Aufl., Anm. I zu Art. 6 PersFrG, Seite 581, wonach ein Haftprüfungsverfahren nach der Judikatur des EGMR einem Inhaftierten eine wirksame Möglichkeit bieten muss, jene Gründe zu bekämpfen, die zur Rechtfertigung der Fortdauer der Haft angeführt werden, und die mit der Prüfung betraute Behörde die Garantien eines gerichtlichen Verfahrens aufweisen muss). Eine anderslautende Interpretation der Bestimmungen des § 82 Abs. 1 und § 83 Abs. 4 FPG würde diesen Vorschriften einen verfassungswidrigen (nämlich gegen Art. 6 Abs. 1 PersFrG und Art. 5 Abs. 4 EMRK verstoßenden) Inhalt unterstellen. Ungeachtet dessen, dass der Beschwerdeführer die Rechtmäßigkeit seiner Anhaltung für die Vergangenheit nicht bekämpfte, war somit die Beschwerde mit dem alleinigen Antrag, die Unzulässigkeit seiner weiteren Anhaltung festzustellen, zuzulassen.
